CAA75 · 2ème chambre — 5 mars 2025

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 La société par actions simplifiée (SAS) SEITA a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2013. 
 Par un jugement n° 2010621/1 du 11 mai 2023, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande. 
 Procédure devant la Cour : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 11 juillet 2023, 2 février et 13 mai 2024, la société SEITA, représentée par Me Genot et Me Rudeaux, demande à la Cour : 
 1°) d'annuler le jugement n° 2010621/1 du 11 mai 2023 du tribunal administratif de Montreuil ;  
 2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses, en droits et pénalités ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le jugement est insuffisamment motivé ;  
 - elle était fondée à déterminer la prime de risque de marché prise en compte pour la méthode des " discounted cash flows " selon l'approche prospective ; 
 - en tout état de cause, l'approche historique n'a pas été mise en œuvre de manière pertinente ; 
 - le taux retenu par l'administration n'est pas pertinent ; 
 - les " disponibilités " ne devaient pas être ajoutées à la valeur d'entreprise pour obtenir sa valeur vénale, compte tenu des droits d'accise collectés dus à l'Etat ; 
 - en tout état de cause, l'écart de prix doit être calculé par rapport à la valeur vénale retenue par l'administration et ne peut être regardé comme significatif au regard de la complexité de la mise en œuvre de la méthode d'évaluation des " discounted cash flows " ; 
 - l'intention pour elle d'accorder une libéralité, et pour Logista de la recevoir, n'est pas établie. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 décembre 2023 et 9 avril 2024, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 10 avril 2024, la clôture de l'instruction a été fixée au 14 mai 2024. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention entre la République française et le Royaume d'Espagne en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion et la fraude fiscales en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune signée à Madrid le 10 octobre 1995 ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Segretain,  
 - les conclusions de M. Perroy, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Rudeaux et Me Genot, représentant la société SEITA, et de Mme A et M. B, représentant le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 
 Une note en délibéré a été présentée par le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique le 10 février 2025. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société SEITA, groupe français historique du secteur du tabac, composante du groupe franco-espagnol Altadis depuis 1999, est depuis 2008 une filiale d'un groupe dont la société-mère, de droit britannique, est Imperial Tobacco Ltd. A la suite de la vérification de comptabilité de la SEITA, l'administration a remis en cause le prix de cession, par celle-ci, à une société de droit espagnol appartenant au même groupe, la Compania de Distribucion Integral Logista (Logista), de sa filiale Altadis Distribution France (ADF), qu'elle a estimé minoré de 362 739 023 euros et a notifié à la société Imperial Tobacco Ltd un rehaussement d'impôt sur les sociétés de ce montant. La SEITA a été soumise à la retenue à la source prévue au 2 de l'article 119 bis du code général des impôts sur ce rehaussement regardé comme un revenu distribué sur le fondement du c) de l'article 111 du même code, au profit d'une société n'ayant pas son siège en France, mais en Espagne, au taux de 15 % prévu par la convention franco-espagnole susvisée du 10 octobre 1995.  La société SEITA relève appel du jugement du 11 mai 2023 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de cette imposition, en droits et pénalités. 
 2. D'une part, aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance () d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. () ". Ces dispositions instituent, dès lors que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance et d'une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l'entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties. 
 3. D'autre part, en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie. 
 4. Enfin, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : () / c. Les rémunérations et avantages occultes () ". Aux termes de l'article 119 bis du même code : " () 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ou lorsqu'ils sont payés hors de France dans un Etat ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A. Un décret fixe les modalités et conditions d'application de cette disposition () ". 
 5. Pour déterminer le prix de cession de sa filiale ADF à Logista, la société SEITA a mandaté la banque espagnole BBVA, qui a mis en œuvre la méthode dite des " discounted cash flows " (DCF), ou flux de trésorerie actualisés, permettant d'évaluer la valeur d'entreprise à partir de la valeur actuelle nette des flux de trésorerie prévisionnels. Elle a retenu, d'une part, une projection des flux de trésorerie, fondée sur un plan d'affaires prévisionnel à cinq ans et, ensuite, un taux de croissance prévisionnel de 0,5 % par an. Elle a évalué, d'autre part, le coût moyen pondéré du capital en déterminant le taux d'actualisation, à partir d'un taux sans risque de 3,1 %, correspondant à la moyenne sur deux ans des obligations assimilables du Trésor françaises à dix ans, et d'une prime de risque résultant d'une prime de risque de marché de 8,56 %, représentant la différence entre la rentabilité attendue sur le marché des actions et le taux sans risque, calculée avec la méthode " earning yield gap " sur la base de données des deux années précédentes, ainsi que des coefficients " bêta ", mesurant la sensibilité de la valeur d'une action à l'évolution du marché, de 0,62, pour les activités " Logistics and Commercial " et " Working Capital " et de 1,1 pour l'activité " Wholesale ". Elle a ainsi abouti à une valeur d'entreprise de 920 000 000 euros. Enfin, la société SEITA, considérant qu'il ne pouvait être disposé de la trésorerie nette d'ADF au 30 septembre 2012, dès lors qu'elle était inférieure aux droits d'accise collectés devant être reversés à l'Etat, et que la société n'était pas endettée, a conclu que la valeur vénale d'ADF était égale à la valeur d'entreprise de 920 000 000 euros. 
 6. Il ressort de la proposition de rectification du 24 novembre 2015 que, pour remettre en cause le prix de cession convenu entre la SEITA et Logista, l'administration a, d'une part, remis en cause la valeur d'entreprise d'ADF retenue par la SEITA, qu'elle a estimée à 1 169 000 000 euros au lieu de 920 000 000 euros, et, d'autre part, considéré que la valeur vénale de ses titres devait également comprendre le montant de sa trésorerie disponible, s'élevant à 113 739 023 euros, et pouvait ainsi être évaluée à la somme de 1 282 739 023 euros. Elle a alors soumis à l'impôt sur les sociétés, dont Imperial Tobacco Ltd est redevable, la différence entre la valeur vénale et la valeur convenue, s'élevant à 362 739 023 euros, au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2013, et a regardé ce rehaussement comme un revenu distribué à la société Logista, pour lequel la SEITA a été soumise à une retenue à la source. 
 Sur la méthode d'évaluation retenue par l'administration : 
 7. Pour établir, comme elle en a la charge, que la valeur d'entreprise de la société ADF était sous-estimée, l'administration, qui a également mis en œuvre la méthode DCF pour procéder à son évaluation, n'a pas remis en cause le plan d'affaires prévisionnel à cinq ans élaboré par la société, ni le taux de croissance prévisionnel annuel de 0,5 %, ni le taux sans risque de 3,08 %, ni le coefficient bêta des trois activités distinguées, mais seulement la prime de risque de marché. 
 8. Il ressort de la proposition de rectification du 24 novembre 2015 que, pour retenir la prime de risque de marché au taux de 6 %, l'administration, estimant que le taux retenu par la SEITA était trop élevé, au regard, notamment, de sa position dominante sur son marché, de la comparaison de la valorisation d'ADF en 2012 avec celle d'Altadis lors de son acquisition par Imperial Tobacco en 2008, et des perspectives de rentabilité du marché des actions en France, et considérant que l'horizon de long terme de l'investisseur commandait de recourir à une méthode historique, et non prévisionnelle, d'évaluation de la prime de risque de marché, s'est référée à plusieurs séries de données faisant notamment apparaître sur le long terme des taux de 6,62 %, d'après l'étude Ibbotson de 2012, de 6,6  %, d'après l'étude de l'Autorité des marchés financiers de décembre 2013 sur le rendement réel moyen, donc après déduction de l'inflation, d'un investissement en actions françaises réalisé en 1988 et conservé jusqu'en juin 2013, ou de 7,3 % pour le rendement moyen annualisé du marché français sur une période de vingt ans d'après la base Bloomberg, d'où elle a déduit le sien. 
 Sur les moyens dirigés contre la méthode historique choisie par l'administration pour évaluer la prime de risque : 
 En ce qui concerne le choix de cette méthode : 
 9. En premier lieu, alors qu'il n'est pas contesté que, comme le fait valoir la société requérante, notamment par référence à une étude de 2017 faisant ressortir la pratique d'une approche prospective dans plus de 85 % des cas étudiés, le recours à une approche historique est marginal dans la mise en œuvre de la méthode DCF, l'administration n'établit par aucune référence théorique, ni par aucune comparaison avec des évaluations particulières de tiers, l'idée, contestée par la requérante appuyée par plusieurs sources universitaires, selon laquelle l'horizon de l'investissement déterminerait le choix de la méthode d'évaluation de la prime de risque de marché, et qu'en conséquence un investisseur de long terme comme Imperial Tobacco Ltd, notamment du fait de sa situation de monopole de fait pour la distribution de tabac en France, devrait nécessairement mettre en œuvre une approche historique et non prévisionnelle. La société requérante fait en outre valoir que le recours à une moyenne historique de prime de risque de marché favorise sa décorrélation avec la prime de risque exigée à la date de l'investissement en période de volatilité sur les marchés financiers, comme c'était le cas en 2012. L'administration n'établit pas, de manière générale, pourquoi l'évaluation de la prime de risque de marché, et plus largement le coût du capital, devrait refléter la subjectivité des attentes et horizons de rentabilité de la société acquéreuse, sans prendre en compte la volatilité du marché, plutôt que la réalité objective du coût du capital sur le marché au moment de l'investissement, ensuite pondérée par les coefficients bêta propres à chacune des activités de l'entreprise pour évaluer la prime de risque propre à celles-ci dans le contexte de marché de l'investissement. Enfin, la circonstance que la société KPMG ayant procédé à l'évaluation de la SEITA dans son ensemble en 2008, lors du rachat d'Altadis par Imperial Tobacco, aurait eu recours à une approche historique ne peut suffire à imposer son utilisation en 2012, en l'absence de tout argument propre à la situation du marché lors de l'évaluation en litige de nature à la justifier et alors que le niveau et la volatilité des primes de risque de marché avaient augmenté depuis 2008. 
 En ce qui concerne la mise en œuvre de la méthode historique : 
 10. En deuxième lieu, la société requérante soutient, au surplus, que la mise en œuvre de l'approche historique n'est pas pertinente. Elle fait valoir, d'une part, que le service a adopté son approche historique de manière incomplète, pour déterminer le taux de prime de risque de marché sur une durée longue, en l'additionnant à un taux sans risque qui était, lui, celui que la société avait retenu sur une période de seulement deux ans, servant de référence à son approche prévisionnelle, et que la prise en compte d'un taux sans risque moyen sur le temps long comme la période de janvier 1987 à juillet 2012, s'élevant à 5,8 %, aboutirait, avec la prime de risque de 6 % retenue par le service, à un taux de marché de 11,8 % semblable au sien. L'administration, en se bornant à critiquer le taux de marché retenu par la société, et à indiquer qu'elle a déterminé la prime de risque de marché dans une approche globale du coût de capital dans laquelle elle tenait le taux sans risque pour acquis, ne défend pas ainsi sérieusement la prise en compte d'un taux sans risque moyen sur deux ans dans le cadre de sa méthode historique. D'autre part, la société requérante fait valoir, sans être contredite, que, si le service a considéré que le niveau du coût du capital qu'elle a retenu ne reflétait pas la faiblesse de son risque de marché liée à sa situation de monopole en matière de distribution, celle-ci était prise en compte dans le coefficient bêta de 0,62 retenu pour son activité " Logistics and Commercial ", aboutissant à un coût du capital pondéré moindre. Elle souligne que l'administration a repris ce coefficient dans sa méthode, tout en établissant ses comparaisons du coût du capital avant la pondération par ce coefficient bêta. Enfin, la société critique la sélection, parmi les différents points de comparaison mentionnés par le service dans la proposition de rectification, du taux de 6 % finalement retenu, faisant notamment valoir que si ce taux constituait la médiane d'un sondage invoqué, les réponses concernant la France s'étendaient de 2 % à 11,4 %, incluant donc le taux de 8,56 % retenu par la banque BBVA pour évaluer ADF, et que le choix du service de retenir la médiane n'était pas justifié. L'administration qui n'explique pas précisément pourquoi le taux de 6 % devait être privilégié par rapport aux autres taux mentionnés, et se borne à contester l'importance exagérée qu'accorderait la requérante à cette étude invoquée selon elle à titre seulement subsidiaire, n'établit pas la légitimité du taux de 6 % qu'elle retient au soutien de son approche historique. 
 Sur les comparaisons invoquées subsidiairement par l'administration pour conforter son évaluation :  
 11. En troisième lieu, les différentes comparaisons invoquées subsidiairement par l'administration ne permettent pas plus de justifier un taux alternatif inférieur au taux de risque de marché retenu par la banque BBVA.  
 12. D'une part, en effet, s'agissant des autres transactions sur différents périmètres du même groupe, si l'évaluation de la société SEITA réalisée par KPMG en septembre 2008, invoquée de façon récurrente par l'administration, bien qu'il soit constant qu'elle ne puisse être retenue comme terme de comparaison du fait de son ancienneté, s'est fondée sur une prime de risque de marché de 5 %, la société requérante fait valoir valablement que, outre la différence de contexte financier et économique, et la volatilité des taux en découlant, cette évaluation, en prenant également en compte le taux sans risque alors supérieur, s'élevant à 4,3 %, et le coefficient bêta pour l'activité logistique de 0,7, également supérieur à celui de 2012, aboutit à un taux global pondéré de 7,8 %, plus proche de son taux pondéré de 8,4 % que de celui du service, égal à 6,8 %. A l'inverse, la société requérante invoque dans ce même périmètre du groupe, pour conforter l'évaluation effectuée par BBVA, celle qui a été réalisée lors de l'introduction en bourse de la société Logista en juillet 2014, dont la valeur était de 1 726 millions d'euros. Elle fait valoir que, alors que le marché du tabac et son cadre réglementaire sont restés stables entre 2012 et 2014, la valeur correspondant au périmètre d'ADF dans Logista, estimé par elle à 31 % du résultat courant après impôt ou 38 % du résultat net sur cette période, pouvait ainsi être évaluée entre 540 et 650 millions d'euros, très inférieure à sa valeur de cession en juillet 2012, de 920 millions d'euros, et sans rapport avec le montant retenu par le service, de 1 282 millions d'euros. Si l'administration, qui ne conteste pas sérieusement cette définition du périmètre d'ADF dans Logista, invoque une étude réalisée par la banque Crédit suisse en mai 2015, selon laquelle la valeur d'entreprise de Logista est passé de 1 726 à 2 441 millions d'euros entre juillet 2014 et mai 2015, cette évolution n'est pas, à elle seule, susceptible de faire considérer que sa valeur lors de son introduction en bourse était inférieure à sa valeur vénale.  
 13. D'autre part, si l'administration se réfère également, au soutien de son approche historique, à la méthode des multiples, en comparant le ratio rapportant la valeur d'entreprise à l'" EBITDA " ressortant de l'évaluation d'ADF par BBVA en juillet 2012, de 8,13, à celui de la cession de la SEITA en 2008, s'élevant à 10,3, ou à celui de la transaction sur Logista Espagne en 2008, s'élevant après synergies à 11,1, elle n'établit pas que ces deux seules transactions, réalisées quatre ans auparavant, puissent fonder de manière pertinente une comparaison de multiples.  
 14. Enfin, l'administration invoque également, pour conforter le taux retenu par le service, un résultat fondé sur une approche prévisionnelle alternative, et la méthode " earning yield gap " suivie par BBVA, réalisée à partir d'une analyse du taux de " price earning ratio " (PER) de l'indice CAC 40, d'après les données Bloomberg, en août 2012, de 11,0995, faisant apparaître que le ratio inverse du PER augmenté d'une croissance de 0,5 % s'élevait à 9,5 %, en cohérence avec le coût du capital du marché de 9,1 % retenu par le service. La société requérante fait toutefois valoir, sans être contredite, que retenir le taux de PER au 31 août 2012 influe de manière négative et importante sur le résultat, alors qu'en retenant le PER du CAC 40 à la date de l'étude BBVA, le 18 juillet 2012, le ratio inverse s'élevait à 10,2 %. Elle fait en outre valoir que le taux de croissance de 0,5 % appliqué par le service, qui n'est pas expliqué et dont la source n'est pas communiquée, ne peut être retenu, dès lors que ce taux, correspondant à une estimation de la croissance de long terme en France, pouvait être estimé à 1,5 %, égal au taux d'inflation de long terme anticipé en 2012 pour la France et s'inscrivant dans l'intervalle de croissance potentielle de la France, estimée pour 2013 entre 1,2 % et 1,9 % par l'INSEE. La société requérante fait de surcroît valoir que le service aurait dû retenir le taux sans risque à la date du 18 juillet 2012, de 2,1 %, et non la moyenne sur deux ans retenue par BBVA, pour s'aligner sur les autres séries de données, aboutissant à une prime de risque de marché comprise entre 8,9 % et 9,6 %, supérieure à la prime évaluée par BBVA. Par suite, l'invocation, par l'administration, de l'évaluation qu'elle a réalisée à titre subsidiaire selon une approche prévisionnelle ne justifie pas plus le taux de prime de risque de marché qu'elle a retenu. 
 15. Il s'ensuit que l'administration, par l'approche historique qu'elle invoque, sa mise en œuvre, et les autres données auxquelles elle se réfère, n'établit pas que la société requérante n'était pas fondée à retenir une prime de risque de marché de 8,6 %, ni, par suite, la valeur d'entreprise de la société ADF à 920 000 000 euros. 
 Sur l'écart entre la valeur vénale et le prix convenu entre la SEITA et Logista : 
 16. Par conséquent, à supposer même que la trésorerie disponible d'ADF, s'élevant à 113 739 023 euros, doive être prise en compte, malgré le montant des droits d'accise collectés dus à l'Etat, et ajoutée à la valeur d'entreprise de 920 000 000 euros pour évaluer sa valeur vénale à la date de sa cession à Logista en 2012, il n'est pas établi que celle-ci fût supérieure à 1 033 739 023 euros. Il apparaît ainsi, par différence avec le prix convenu entre la SEITA et Logista en 2012, un écart égal au montant de cette trésorerie qui, rapporté à cette valeur vénale, dont il représente 11 %, ne saurait être regardé comme significatif ni, par suite, susceptible de révéler une minoration du prix de vente. Dans ces conditions, l'administration n'était en tout état de cause pas fondée à regarder cet écart comme constituant un transfert de bénéfices imposable sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts ou le fruit d'un acte anormal de gestion imposable en application des articles 38 et 209 du même code chez la société Imperial Tobacco. Par voie de conséquence, elle n'était pas fondée à soumettre à la retenue à la source prévue par le 2 de l'article 119 bis du code général des impôts un revenu distribué par la société SEITA à Logista relevant des dispositions du c) de l'article 111 du même code. 
 17. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société SEITA est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge de l'imposition litigieuse, en droits et pénalités. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros au titre des conclusions présentées par la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 DÉCIDE : 
 Article 1er : Le jugement du 11 mai 2023 du tribunal administratif de Montreuil est annulé. 
 Article 2 : La société SEITA est déchargée, en droits et pénalités, de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2013. 
 Article 3 : L'Etat versera à la société SEITA la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS SEITA et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique. 
 Copie en sera adressée à la direction des vérifications nationales et internationales. 
 Délibéré après l'audience du 5 février 2025, à laquelle siégeaient : 
 - Mme Vidal, présidente de chambre, 
 - M. Magnard, premier conseiller, 
 - M. Segretain, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 mars 2025. 
 Le rapporteur, 
 A. SEGRETAINLa présidente, 
 S. VIDAL 
 Le greffier, 
   
 C. MONGIS 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.