CAA33 · Juge des référés — 30 août 2024

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 M et Mme B F A ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Poitiers de condamner l'ONIAM à leur verser une nouvelle indemnité provisionnelle de 519 999 euros en réparation des préjudices subis par leur enfant C du fait d'un accident médical survenu lors de sa prise en charge au centre hospitalier universitaire (CHU) de Poitiers en août 2012. 
 Par ordonnance n° 2201896 du 22 mars 2024, le juge des référés du tribunal administratif de Poitiers a condamné l'ONIAM à leur verser la somme de 59 989,41 euros et à leur rembourser les frais d'expertise, ainsi qu'une somme de 900 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative, et a rejeté le surplus de leur demande. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête, enregistrée le 8 avril 2024, M et Mme B F A demandent au juge d'appel des référés : 
 1°) de réformer cette ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers ; 
 2°) de condamner l'ONIAM à leur verser une indemnité provisionnelle  
 de 519 999 euros pour leur fils C,  
 3°) de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative pour la première instance et une somme de 3 800 euros pour la procédure d'appel, ainsi que les entiers dépens. 
 Ils soutiennent que :  
 - l'obligation de l'ONIAM, qui a déjà été condamné à verser des provisions à raison de cet accident, n'est pas sérieusement contestable ; C, âgé de 12 ans, n'est pas consolidé ; 
 - l'achat de couches jusqu'à l'âge de 11 ans justifie une somme de 6017 euros alors même que les parents n'ont pas conservé toutes les factures ; 
 - ils ont exposé 2 000 euros de frais de médecin conseil et il n'y a avait pas lieu de limiter la somme allouée à 700 euros conformément au barème de l'ONIAM ; 
 - les frais de déplacement pour séances de kinésithérapie entre le 19 septembre 2018 et le 19 juillet 2022 se sont élevés à 3598, 60 euros auxquels s'ajouteront a minima, jusqu'à la prochaine expertise en 2026, 4 596,10 euros pour les seules séances de kinésithérapie, sans compter les multiples déplacements pour séances au SESSAD et cours de piano ; c'est à tort que le premier juge a réduit le kilométrage pour privilégier un itinéraire via le centre-ville de La Rochelle, toujours encombré, au lieu de la rocade ; la somme de 10 000 euros demandée est donc justifiée ; 
 - les experts avaient évalué le besoin d'aide par une tierce personne à 3 heures par jour plus une surveillance de six heures ; au regard d'une journée-type actuelle, il est demandé  
 5,5 heures par jour, soit sur la base de 25 euros et 412 jours, une somme annuelle  
 de 56 650 euros, et un total de 339 900 euros pour la période du 19 mars 2020, qui succède à la précédente provision, jusqu'au 19 mars 2026; il n'y a pas lieu de retirer les périodes d'hospitalisation de l'enfant, pendant lesquelles la présence des parents reste indispensable ; il convient d'ajouter le temps consacré par les parents à l'accompagnement aux séances de kinésithérapie, évalué sur la base de 20 euros par heure à 6 960 euros du 19 septembre 2018  
 au 4 novembre 2022, puis 8 060 euros jusqu'au 5 avril 2026, à l'accompagnement aux consultations à l'hôpital de Nantes pour 2 520 euros, au temps de déplacement pour les hospitalisations pour 480 euros; il est donc demandé 375 000 euros pour l'aide par tierce personne ; 
 - l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé est une prestation familiale forfaitaire qui n'a pas pour objet de réparer le préjudice de l'enfant ; elle ne doit donc pas être déduite d'une indemnisation par l'ONIAM, comme le reconnaît la Cour de Cassation ; ils n'ont jamais perçu  
 la prestation de compensation du handicap (PCH) ; Mme B n'a jamais pu reprendre son travail d'aide-soignante et se dévoue uniquement à son fils ; 
 - la période de déficit total pendant les hospitalisations depuis 2017 est de 134 jours, justifiant, sur une base de 30 euros et non de 16 euros par jour, une somme de 4 020 euros ; le déficit temporaire partiel de 80% pour les autres périodes doit être indemnisé jusqu'aux 14 ans de l'enfant en 2026 à hauteur de 85 824 euros, après prise en compte d'une provision déjà allouée de 30 000 euros ; 
 - les souffrances endurées ont été majorées à 6/7 par les derniers experts du fait notamment du retentissement psychologique après les opérations de la hanche, et justifient une provision complémentaire de 20 000 euros, au-delà de la somme de 13 546 euros actée par le juge à la suite de la proposition de l'ONIAM ;  
 - le préjudice esthétique temporaire de 4/7 a été réévalué à 5/7 dans la dernière expertise et ouvre droit à une provision de 15 000 euros ;  
 - la privation de toutes activités sportives justifie l'indemnisation du préjudice d'agrément à hauteur de 15 000 euros ; 
 - les difficultés d'apprentissage liées aux nombreuses absences pour soins justifient une provision de 5 000 euros pour le préjudice scolaire. 
 Par un mémoire enregistré le 26 juillet 2024, l'ONIAM conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que : 
 - il ne s'oppose pas au principe de la solidarité nationale pour réparer les graves conséquences de l'accident médical ;  
 - les frais d'achat de changes sont susceptibles d'être couverts par la PCH au titre d'une aide spécifique, que les requérants n'ont pas établi ne pas percevoir ; le montant est en outre très variable selon les fournisseurs, comme l'a justement retenu le premier juge, et n'est pas davantage justifié en appel ; 
 - la somme au titre de l'assistance d'un médecin conseil doit être limitée à 700 euros en application de son barème :  
 - l'ordonnance doit être confirmée sur les frais de déplacement ; 
 - la non-perception de la PCH n'étant pas justifiée, la créance reste contestable dans son montant sur l'assistance par une tierce personne ; subsidiairement la provision ne pourrait concerner que la période du 1er novembre 2020 au 19 mars 2026, pour laquelle le montant de l'AEEH est justifié, et la provision sur cette période ne pourrait excéder 122 309,94 euros sur la base d'un taux horaire de 13 euros pour une aide non spécialisée, et de 412 jours par an ; 
 - il admet que l'accompagnement aux séances de kinésithérapie pourrait justifier 8 174, 92 euros, sur la même base de 13 euros par heure, et le temps de trajet pour les consultations à Nantes et les hospitalisations respectivement 936 euros et 312 euros, sous réserve d'absence de prise en charge par un tiers payeur ; 
 - le taux de 30 euros par jour pour le déficit temporaire n'est pas justifié, l'ordonnance doit être confirmée ; 
 - les souffrances endurées ne sauraient être indemnisées une deuxième fois et c'est à juste titre que le premier juge a alloué seulement un complément pour l'aggravation ; 
 - l'ordonnance doit être confirmée sur le préjudice esthétique temporaire, le préjudice d'agrément et le rejet du préjudice scolaire. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de l'action sociale et des familles ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - le code de la sécurité sociale ;  
 - le code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'enfant C B F A, alors âgé de 5 mois, a été victime  
 en août 2012 lors de vacances de ses parents en Algérie, d'une fièvre avec vomissements  
 et rectorragies qui a conduit à un retour d'urgence en France, où le centre hospitalier de  
 La Rochelle a diagnostiqué une invagination intestinale aigüe iléo-caecale avec occlusion. Après transfert en réanimation pédiatrique au CHU de Poitiers, il y a été opéré le 27 août 2012 pour résection iléale segmentaire d'une dizaine de centimètres et rétablissement de la continuité. Une anémie a conduit à la transfusion d'un culot globulaire, mais la malposition du cathéter fémoral, perfusant dans une veine ilio-lombaire proche, a généré un accident de compression médullaire, à la suite duquel l'enfant est resté atteint de lourdes séquelles neurologiques avec déficit proximal des membres supérieurs et tétraplégie complète. L'expertise ordonnée par la CCI a conclu à un accident médical non fautif particulièrement rare. L'offre transactionnelle partielle présentée par l'ONIAM n'a pas été agréée par les parents, qui ont sollicité une expertise judiciaire. La deuxième expertise déposée le 10 décembre 2015 n'a pas davantage reconnu de manquement aux règles de l'art. M et Mme B F A ont obtenu en référé la condamnation de l'ONIAM à leur verser des provisions de 225 700 euros le 8 septembre 2016, puis de 36 530 euros le 24 mai 2019, et de 3 633 euros pour l'achat et la réparation d'un fauteuil roulant le 5 novembre 2021. Après avoir demandé une nouvelle expertise, dont le rapport a été déposé le 13 mai 2022, ils ont sollicité du juge des référés une quatrième provision, à hauteur  
 de 519 999 euros, et relèvent appel de l'ordonnance du 22 mars 2024 qui a limité  
 à 59 989,41 euros la somme allouée. 
 Sur le caractère non sérieusement contestable des créances alléguées : 
 2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. 
 3. L'ONIAM ne conteste pas le principe d'une indemnisation par la solidarité nationale, au demeurant déjà reconnu par les ordonnances de provision précédentes, les conditions prévues par l'article L.142-1 du code de la santé publique étant remplies. L'enfant, actuellement âgé  
 de 12 ans, n'est pas consolidé et ne pourra l'être avant mars 2030. Ses préjudices ne peuvent en l'état qu'être indemnisés à titre provisionnel, la prochaine expertise étant envisagée pour ses quatorze ans, d'où les demandes présentées pour couvrir lesdits préjudices jusqu'en 2026.  
 4. En premier lieu, sur les frais de changes, le premier juge ni l'ONIAM ne contestent le besoin de couches jusqu'aux 11 ans de l'enfant, mais les parents ne justifient pas par une attestation du département qu'ils n'auraient pas obtenu le versement d'une aide spécifique au titre de la prestation de compensation du handicap (PCH), ni qu'ils n'auraient pu acheter en grande distribution des produits moins chers que ceux acquis auprès d'Harmonie Médical Service, justifiés par une unique facture de 25 euros en 2022. En l'état, cette demande conserve donc en appel un caractère contestable. 
 5. En deuxième lieu, M et Mme B F A justifient en appel l'acquittement d'une somme de 1 000 euros pour l'assistance d'un médecin conseil à l'expertise. Ils ont donc droit à cette somme, sans que l'ONIAM puisse utilement faire valoir que son barème limite à 700 euros le remboursement de tels frais. 
 6. En troisième lieu, les déplacements pour des séances bihebdomadaires  
 de kinésithérapie sont avérés, mais au regard de la localisation éloignée du cabinet par rapport  
 au domicile des requérants, une discussion a été soulevée sur l'itinéraire pour s'y rendre.  
 M. et Mme B F A n'apportent en appel aucune justification sur le caractère impraticable de l'itinéraire le plus court traversant le centre-ville de La Rochelle, ni sur le détail des autres déplacements allégués. Ils ne sont donc pas fondés à soutenir que c'est à tort que le premier juge a retenu, pour leur allouer une provision de 3 418,41 euros pour les déplacements aux fins de kinésithérapie jusqu'au 19 mars 2026, le kilométrage le plus court admis par l'ONIAM. 
 7. En quatrième lieu, le premier juge n'a alloué aucune somme au titre de l'assistance de C par une tierce personne, dont le besoin est estimé à 5 heures 30 par jour, au motif qu'en l'absence de justification de l'AEEH et de la PCH éventuellement perçues, le montant ne pouvait être déterminé avec précision. Contrairement à ce que soutiennent les requérants, il y a bien lieu de déduire de l'indemnisation due par l'ONIAM, en application du principe énoncé à l'article L.1142-17 du code de la santé publique, l'allocation pour l'éducation de l'enfant handicapé, quand bien même son calcul est forfaitaire et non spécifiquement adapté à chaque bénéficiaire, et cette allocation versée par la Caisse d'allocations familiales ne saurait apparaitre sur un même décompte que celui de la PCH versée par le département. Dans ces conditions, si les pièces produites justifient le montant de l'AEEH perçue depuis novembre 2020, elles ne suffisent pas à établir, en l'absence d'attestation spécifique en ce sens, que les requérants ne bénéficieraient pas de la PCH. Par suite, la créance à ce titre ne présente pas en l'état, ainsi que l'a relevé le premier juge, un caractère non sérieusement contestable. Par ailleurs s'agissant de l'indemnisation du temps d'accompagnement des parents pour les consultations et hospitalisations à Nantes et pour les séances de kinésithérapie à La Rochelle, il ressort des pièces versées qu'ils ont perçu l'AEEH et pour certaines périodes une " allocation journalière de présence parentale ". Il leur appartiendra donc d'établir devant le juge du fond un bilan détaillé des frais exposés et des ressources perçues, et leur demande de provision ne peut être regardée en l'état sur ce point comme présentant un caractère non sérieusement contestable. 
 8. En cinquième lieu, l'indemnisation du déficit fonctionnel temporaire doit être établie non sur la base de 16 euros par jour de déficit total revendiquée par l'ONIAM ni sur celle  
 de 30 euros réclamée par les requérants, mais sur une base de 20 euros par jour. Dans ces conditions, il a lieu de porter la provision calculée par le premier juge pour le déficit temporaire à 2720 euros pour les 136 jours d'hospitalisation où le déficit est total et à 95 600 euros pour la période du 30 août 2012 au 19 mars 2026 (hors les 136 jours d'hospitalisation), où le déficit est de 80%, et de déduire du total ainsi fixé à 98 320 euros la provision de 30 000 euros accordée par l'ordonnance du 8 septembre 2016, soit un solde de 68 320 euros. 
 9. En sixième lieu, les souffrances endurées par l'enfant ont déjà été indemnisées à hauteur de 10 000 euros par l'ordonnance du 8 septembre 2016, et si elles ont été cotées en aggravation de 5 à 6 sur une échelle de 7 par la dernière expertise, cette circonstance justifie seulement un complément d'indemnité, comme le souligne l'ONIAM à juste titre. Il ne résulte pas de l'instruction que le premier juge aurait fait une appréciation insuffisante de la part non sérieusement contestable de ce complément en allouant la somme de 13 546 euros admise  
 par l'ONIAM. 
 10. En septième lieu, le préjudice esthétique temporaire subi par C, confiné en fauteuil roulant depuis l'enfance, qui a été réévalué à 5 sur une échelle de 7 par l'expertise  
 de 2022 réalisée au seuil de son adolescence, à une période où l'image de soi prend toute  
 son importance, justifie de porter le complément d'indemnisation alloué, après la provision  
 de 1000 euros déjà accordée, de 2 000 à 3 000 euros. 
 11. En huitième lieu, les requérants n'apportent en appel aucun élément de nature à justifier une revalorisation de la provision accordée pour 5 000 euros au titre du préjudice d'agrément de C du fait de l'impossibilité de pratiquer des activités sportives comme ses frère et sœurs. 
 12. En neuvième lieu, ils n'établissent pas davantage un préjudice scolaire alors que le premier juge a relevé sans être contredit que l'enfant, qui a bénéficié d'une auxiliaire de vie scolaire, a pu être scolarisé normalement depuis l'école primaire et n'a pas perdu une année scolaire jusqu'à présent. 
 13. Il résulte de ce qui précède que la part non sérieusement contestable de la créance des requérants au titre du préjudice de leur fils C peut être fixée à 94 284,41 euros, et qu'il y a donc lieu de porter à cette somme la provision mise à la charge de l'ONIAM. 
 14. Les requérants ayant obtenu devant le tribunal la mise à la charge de l'ONIAM des frais d'expertise, ils sont irrecevables à la demander une nouvelle fois à la cour. 
 Sur les conclusions relatives à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 
 15. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de relever la somme que le premier juge a mise à la charge de l'ONIAM au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de l'ONIAM une somme de 1 500 euros au titre de l'instance d'appel. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : La somme que l'ONIAM a été condamné à verser à M et Mme B F A à titre d'indemnité provisionnelle est portée de 59 989,41 euros à 94 284 ,41 euros. 
 Article 2 : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Poitiers est réformée en ce qu'elle a de contraire à l'article premier. 
 Article 3 : L'ONIAM versera à M et Mme B F A une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.  
 Article 5: La présente ordonnance sera notifiée à M. D et Mme E B F A et à l'ONIAM.  
 Fait à Bordeaux, le 30 août 2024.  
 La juge des référés, 
 Catherine Girault 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 No 24BX00855