CAA33 · Juge des référés — 28 août 2024

Vu la procédure suivante : 
 Procédure contentieuse antérieure : 
 Mme A B a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux d'ordonner une expertise pour évaluer ses préjudices depuis l'expertise ordonnée par la CCI à la suite de l'infection nosocomiale qu'elle a contractée, et de condamner le centre hospitalier (CH) E à lui verser une provision de 100 000 euros en réparation de ses préjudices. 
 Par ordonnance n° 2306278 du 11 juin 2024, le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux a ordonné l'expertise et rejeté la demande de provision de Mme B, ainsi que les conclusions présentées par la CPAM de Pau. 
 Procédure devant la cour : 
 Par une requête, enregistrée le 20 juin 2024, et un mémoire enregistré le 29 juillet  
 2024, Mme B, représentée par Me Reynier, demande au juge d'appel des référés : 
 1°) de réformer cette ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux en tant qu'elle a rejeté sa demande de provision ; 
 2°) de condamner solidairement le centre hospitalier E et son assureur Lloyd's Insurance Company à lui verser une provision de 100 000 euros ; 
 3°) de mettre à la charge du centre hospitalier et de son assureur une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - prise en charge par le centre hospitalier E à la suite d'une chute, elle a contracté au cours de l'opération de réduction de la fracture de la diaphyse fémorale droite une infection nosocomiale, qui a nécessité plusieurs réopérations à la clinique Pasteur, puis au CHU de Bordeaux ; elle est en attente d'une nouvelle opération dont les risques doivent être pesés compte tenu de son âge (76 ans) et de la persistance du terrain infectieux ;  
 - les experts désignés par la CCI ont conclu le 12 janvier 2023 que la persistance de douleurs de la hanche droite avec impotence fonctionnelle est d'origine plurifactorielle, pour 60% au titre d'un manquement aux règles de l'art lors de la première intervention, en nécessitant une seconde qui l'exposait à un risque accru d'infection, pour 10% à l'infection, et pour 30 % à un échec thérapeutique ; ils ont cependant sous-évalué les préjudices, qui se sont aggravés à la suite de la rupture prématurée en 2023 de la prothèse mise en place au CHU de Bordeaux en 2021 ; 
 -l'obligation du centre hospitalier n'est pas sérieusement contestable à hauteur de 70 % des préjudices, comme l'a indiqué la CCI ; 
 -le premier juge ne pouvait retenir une contestation sérieuse qui n'avait pas été soulevée, alors que le CH E admettait a minima une somme de 48 923,52 euros ; 
 - elle a gardé à sa charge 2 650 euros au titre des honoraires de son médecin-conseil lors de l'expertise ; 
 - le besoin d'aide d'une tierce personne avant consolidation peut être évalué, sur la base de 2h30 par jour puis une heure retenue par l'expert et d'un coût horaire de 17 euros, à 7165, 50 euros ; 
 - le déficit fonctionnel temporaire ne pourrait être indemnisé à une somme inférieure à 6594,75 euros sur la base de 27 euros par jour ; 
 - les souffrances, insuffisamment cotées 3/7 par les experts de la CCI, pourraient être indemnisées à hauteur de 15 000 euros ; 
 - le préjudice esthétique temporaire coté 3/7 justifie une provision de 6 000 euros ; 
 - le besoin d'aide d'une tierce personne après consolidation, d'au moins une heure par jour à vie, justifie un capital de 113 820,98 euros ; 
 -les devis pour l'aménagement de sa maison s'élèvent a minima à 59 952,75 euros et elle a fait l'acquisition d'un scooter pour se déplacer ; 
 -le DFP était estimé à 30% avant la rupture de sa prothèse et ne pourra être indemnisé à moins de 45 000 euros ; 
 -elle a également subi un préjudice d'agrément, un préjudice esthétique coté à 3/7 et un préjudice sexuel ; 
 -au total son préjudice dépassera 250 000 euros et la provision de 100 000 euros est justifiée ; 
 -la demande de changement d'expert du CH E est irrecevable en ce qu'elle s'apparente à une demande de récusation sans motifs, méconnaissant l'article R.621-6-1 du code de justice administrative ; 
 -la demande de réduction de la mission de l'expert ne répond pas aux conditions de l'article R.532-3 du code de justice administrative ; 
 -les conclusions de l'expertise CCI sont critiquables en ce qu'elles ont mélangé les notions de perte de chance, de causalité juridique et scientifique ainsi que la distinction entre dommage et préjudice ; au regard de l'évolution de son état après rupture de la prothèse, une analyse globale est utile ; 
 -rien ne s'oppose à ce qu'une demande d'expertise et une demande de provision soient présentées dans la même requête ; 
 Par un mémoire enregistré le 24 juillet 2024, le centre hospitalier universitaire de Bordeaux et son assureur la compagnie Bothnia International Insurance Company Limited, représentés par le Cabinet Limonta, s'en remettent à justice en l'absence de conclusions dirigées à leur encontre. 
 Par un mémoire enregistré le 25 juillet 2024, la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de la Gironde, représentée par le cabinet Bardet et Associés, relève appel de l'ordonnance en tant qu'elle a rejeté ses demandes, et conclut à la condamnation du centre hospitalier E à lui rembourser provisionnellement ses débours, provisoirement arrêtés à la somme de 53 928,79 euros, dont 8 129,69 euros de frais futurs, et à lui verser l'indemnité forfaitaire de gestion pour 1 191 euros et une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que la faute du centre hospitalier reconnue par la première expertise n'est ni contestable ni contestée, et qu'elle produit l'attestation d'imputabilité de ses débours ;  
 Par des mémoires enregistrés le 26 juillet et le 23 août 2024, le centre hospitalier E, représenté par Me Tamburini-Bonnefoy, conclut au rejet de la requête, y compris de la demande au titre des frais,  et, par la voie de l'appel incident, demande la réformation de l'ordonnance en tant qu'elle a confié à un nouvel expert une expertise complète, alors qu'il y a seulement lieu d'ordonner un complément d'expertise en aggravation, confié aux mêmes experts que ceux désignés dans le cadre de la procédure CCI ; 
 Il soutient que : 
 - si la survenue d'une rupture de la prothèse 8 mois après la date de consolidation justifiait une expertise en aggravation, l'expertise complète n'est pas utile, même si celle diligentée par la CCI, très récemment, ne satisfaisait pas Mme B ; une contre-expertise ne pouvait être ordonnée que par le juge du fond ;il n'a pas demandé la récusation de l'expert désigné, mais critiqué le choix de la spécialité fait par le juge des référés ;  
 -la demande de provision est irrecevable car elle devait être présentée par requête distincte ; 
 -à titre subsidiaire, le montant de la provision devrait être limité à 48 923,52 euros, somme qui avait été proposée à Mme B ; 
 -la CPAM ne saurait prétendre à plus de 70% de ses débours ; en outre, la somme de 5356,95 euros au titre des frais hospitaliers du 20 décembre 2021 au 14 octobre " 2021 " ne correspond pas à un DFTT retenu par l'expertise, et l'achat d'un scooter électrique modulaire présenté au titre de frais futurs pour 840 euros ne correspond à aucune préconisation de véhicule adapté par les experts ; au demeurant la détermination de frais futurs est prématurée ; la provision allouée à la CPAM ne pourrait ainsi dépasser 28 309,50 euros ; 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la santé publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Le président de la cour a désigné, par décision du 1er septembre 2023, Mme D C pour statuer en application du livre V du code de justice administrative. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme B, alors âgée de 73 ans, a fait une chute le 15 juillet 2021 et a été prise en charge au centre hospitalier E pour traumatisme du membre inférieur droit. Les examens ayant révélé une fracture diaphysaire du fémur, elle a été opérée le lendemain pour ostéosynthèse par enclouage centromédullaire. Une reprise pour ajout de deux vis s'est révélée nécessaire afin de stabiliser la lésion, et a été effectuée le 21 juillet. Mme B a ensuite séjourné au centre de rééducation fonctionnelle de la clinique Pasteur E, puis dans le service d'orthopédie de cette clinique en raison de la découverte d'une collection purulente, traitée chirurgicalement le 30 août avec antibiothérapie. Une nouvelle ponction a dû être réalisée le 15 septembre, mettant en évidence un staphylocoque méti-sensible, ce qui a conduit à décider un transfert au CHU de Bordeaux le 20 septembre 2021. Le 4 octobre 2021, le matériel d'ostéosynthèse a été retiré au CHU de Bordeaux et une prothèse totale de hanche droite a été posée. Le 9 octobre 2023, la rupture de cette prothèse a été constatée à la clinique Pasteur, et un changement de prothèse a été opéré au CHU de Bordeaux le 24 octobre 2023. 
 2. Par un avis du 27 avril 2023, la CCI, prenant acte d'une faute technique lors de l'intervention du 21 juillet 2021, à l'origine de 60 % des séquelles, et d'une infection nosocomiale à l'origine de 10% des dommages selon les experts qu'elle avait missionnés, a invité l'assureur du centre hospitalier E à faire une offre d'indemnisation à hauteur de 70% de certains préjudices identifiés par les experts, qu'elle a revalorisés. Mme B a refusé l'offre de 48 923,52 euros qui lui a été présentée et a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux d'une demande d'expertise judiciaire, et de provision à verser par le centre hospitalier E à hauteur de 100 000 euros. Elle relève appel de l'ordonnance du 11 juin 2024, qui a ordonné une expertise, en tant qu'elle a rejeté le surplus de ses demandes au motif que la nouvelle expertise permettrait d'apprécier les responsabilités et les préjudices. Le centre hospitalier E fait appel incident sur le caractère complet de l'expertise ordonnée alors qu'il avait sollicité une simple expertise en aggravation des dommages, et demande à titre subsidiaire que les sommes mises à sa charge soient limitées. La CPAM de Pau sollicite le remboursement de ses débours et l'indemnité forfaitaire de gestion, qui lui ont été refusés par le premier juge. 
 Sur l'appel incident en ce qui concerne le caractère complet de l'expertise ordonnée : 
 3. Aux termes de l'article R. 532-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l'absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d'expertise ou d'instruction ". Cette utilité doit être appréciée, d'une part, au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d'autres moyens et, d'autre part, bien que ce juge ne soit pas saisi du principal, au regard de l'intérêt que la mesure présente dans la perspective d'un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher. 
 4. Au regard de la complexité du parcours de soins de Mme B, qui a fait intervenir trois établissements, de la multiplicité des interventions, et de l'aggravation possible des séquelles à la suite de la rupture de la prothèse mise en place au CHU de Bordeaux, le premier juge, qui n'était pas lié par les conclusions de l'expertise de la CCI concluant que 30% des dommages étaient dus à un échec thérapeutique, a pu légitimement estimer utile d'établir par une expertise judiciaire, au demeurant également opposable à l'ONIAM, l'ensemble des relations de cause à effet à l'origine des préjudices allégués, et l'importance réévaluée de ceux-ci. Par suite, le centre hospitalier E n'est pas fondé à soutenir que le juge des référés ne pouvait ordonner une expertise complète qui s'apparenterait à une contre-expertise que seul le juge du fond aurait le pouvoir d'ordonner, ni à demander que la mission d'expertise soit confiée aux précédents experts pour la seule aggravation qu'il admet après consolidation. Il n'apporte pas d'éléments de nature à démontrer que le choix d'un expert spécialisé en médecine physique et réadaptation ne serait pas pertinent en l'espèce. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées par Mme B à ces demandes, l'appel incident ne peut qu'être rejeté. 
 Sur l'appel principal de Mme B : 
 5.Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. 
 6. Contrairement à ce que soutient le centre hospitalier E, aucune disposition ni aucun principe ne font obstacle à ce que soient présentées au sein d'une même requête en référé des conclusions aux fins d'expertise et des conclusions à fin de provision. Par suite, la demande de provision de Mme B n'était pas irrecevable. 
 7. Si Mme B soutient que le premier juge aurait statué ultra petita en écartant de lui-même le caractère non sérieusement contestable de la créance alléguée, au motif que l'expertise qu'il ordonnait avait précisément pour objet de chiffrer les préjudices, il appartenait au juge des référés de porter sa propre appréciation alors même que le centre hospitalier ne contestait pas une indemnisation minimale à hauteur de 48 923,52 euros, et seul le bien-fondé de sa position peut être critiqué. 
 8. En l'espèce, il ressort clairement de l'expertise ordonnée par la CCI que l'infection nosocomiale a été contractée au centre hospitalier E et que celui-ci a commis une faute dans la réalisation de la première opération, rendant nécessaire une stabilisation de l'ostéosynthèse par un nouvel enclouage, qui exposait la patiente une seconde fois à l'infection nosocomiale à l'origine de la prolongation de soins sur plusieurs années. Le centre hospitalier E ne conteste pas ces éléments, qui permettent de retenir le principe de sa responsabilité. 
 9. Si les conclusions à tirer du déroulement du parcours de soins quant à la proportion dans laquelle le centre hospitalier E pourrait être responsable du dommage en découlant restaient incertaines, et si l'aggravation des préjudices pourrait être constatée par la nouvelle expertise qui pourrait fixer une nouvelle date de consolidation, rendant difficile l'appréciation des dommages postérieurs à cette nouvelle date, le premier juge n'était cependant pas entièrement démuni d'éléments permettant de fixer une provision. 
 10. Le déficit fonctionnel temporaire lié aux hospitalisations et à leurs suites, tel qu'apprécié par les premiers experts jusqu'au 12 janvier 2023, pourrait justifier une indemnisation, sur la base de 20 euros par jour de déficit total, à hauteur de 4 635 euros. Les souffrances endurées cotées à 3/7 par les premiers experts, et qui seront amenées à s'aggraver, correspondent a minima à un préjudice de 5000 euros. Le préjudice esthétique temporaire et définitif lié à la boiterie et à l'usage de cannes pourrait justifier une somme globale d'au moins 4 000 euros, et l'aide par une tierce personne jusqu'en janvier 2023, une somme de 5000 euros. En revanche, un débat demeure entre les parties sur le déficit fonctionnel permanent, compte tenu de l'échec thérapeutique partiel qui pourrait être envisagé, ce qui ne permet pas en l'état d'évaluer la part de ce préjudice non sérieusement contestable. L'assistance par une tierce personne après consolidation sera évaluée par la nouvelle expertise au regard de l'évolution de l'état de santé de Mme B. Les frais d'aménagement de la maison et d'achat d'un véhicule adapté de type scooter restent à l'état d'hypothèse alors que Mme B n'explique pas pourquoi elle n'a pas envisagé un déménagement dans un local de plain-pied plutôt que de chiffrer des travaux coûteux pour adapter sa maison pourvue de multiples escaliers, ni en quoi un scooter, dont elle n'a au demeurant pas chiffré le coût que la CPAM semble disposée à prendre en charge, serait adapté à ses besoins de mobilité. Enfin, les préjudices d'agrément et sexuel ne sont en l'état pas suffisamment caractérisés. 
 11. Il résulte de ce qui précède que les préjudices certains peuvent être évalués a minima à 18 635 euros. En admettant même que le centre hospitalier E pourrait n'être responsable que de 50% des préjudices, ce qui apparait minimal au regard de l'expertise déjà disponible, la part non sérieusement contestable de la créance de Mme B peut être estimée dans les circonstances de l'espèce à 10 000 euros, auxquels doivent être ajoutés les frais d'assistance par un médecin conseil lors des opérations d'expertise pour la somme justifiée de 2 650 euros. Mme B est ainsi fondée à demander la condamnation solidaire du centre hospitalier E et de son assureur à lui verser la somme totale de 12 650 euros. 
 Sur les conclusions de la CPAM : 
 12. Si contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, la caisse est en principe recevable à solliciter du juge des référés une provision au titre des débours exposés, quand sa créance n'est pas sérieusement contestable, il apparait en l'espèce que les débours détaillés dans l'attestation jointe à sa demande devront être précisés au regard des conclusions de l'expertise ordonnée par le premier juge afin de déterminer leur imputabilité éventuelle au centre hospitalier E, et les frais futurs ne sont en tout état de cause pas suffisamment étayés. Dans ces conditions, la demande provisionnelle de la caisse ne peut qu'être rejetée, ensemble en tout état de cause sa demande concernant l'indemnité forfaitaire de gestion. 
 Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative : 
 13. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier E une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par Mme B dans la présente instance, et de rejeter la demande de la CPAM présentée sur le fondement de ces dispositions. 
 ORDONNE : 
 Article 1er : Le centre hospitalier E est condamné, solidairement avec son assureur la Lloyd's Insurance Company, à verser à Mme B une somme de 12 650 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnisation de ses préjudices. 
 Article 2 : L'ordonnance du 11 juin 2024 du juge des référés du tribunal administratif de Bordeaux est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente décision. 
 Article 3 : Le centre hospitalier E versera à Mme B une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.  
 Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à Mme A B, au centre hospitalier E, à la Lloyd's Insurance Company, au CHU de Bordeaux, à son assureur AGRM-AM Trust, à la mutuelle Via santé, à l'ONIAM et à la caisse primaire d'assurance maladie de Pau-Pyrénées. Copie en sera adressée à l'expert désigné par le tribunal. 
 Fait à Bordeaux, le 28 août 2024.  
 La juge des référés, 
 D C 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. 
 No 24BX01506