TA44 · 4ème Chambre — 30 septembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés le 26 février 2018, le 26 novembre 2018, le 25 septembre 2019, le 9 décembre 2020 et le 4 février 2021, la société par actions simplifiée (SAS) SSI Logistics, représentée en dernier lieu par Me Frionnet, demande au tribunal de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2012 et 2013, ainsi que des majorations correspondantes, à hauteur de la somme totale de 643 950 euros. 
 Elle soutient que : 
 - la remise en cause de la déduction d'une partie des intérêts qu'elle a versée à sa société-sœur de droit néerlandais Bunge Finance BV sur les sommes mises à sa disposition par cette dernière au titre des exercices clos le 31 décembre 2012 et le 31 décembre 2013 n'est pas fondée, dans la mesure où elle justifie de ce que les taux d'intérêt appliqués au titre de ces deux exercices en 2013 correspondaient aux taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues en application du a) du I de l'article 212 du code général des impôts ; à ce titre, l'administration fiscale ne remet pas utilement en cause les éléments produits par le cabinet Ernst et Young en mai 2013 sur le fondement d'une analyse menée au moyen du logiciel " RiskCalc Plus " développée par l'agence de notation Moody's, qui établissent que les taux des prêts intra-groupe qui lui ont été accordés à hauteur de 5,35 % pour 2012 et 4,47 % en 2013 en ce qui concerne l'emprunt souscrit en dollars des Etats-Unis et de 4,83 % en 2013 en ce qui concerne l'emprunt libellé en euros correspondent à des taux de marché de pleine concurrence ; 
 - elle rapporte la preuve de ce que le taux d'imposition qui aurait été supporté sur les sommes en litige par la société Bunge Finance BV au titre de l'exercice clos en 2013 n'aurait pas été inférieur au quart de l'impôt sur les bénéfices qui aurait été supporté si ces mêmes sommes avaient été imposées en France, conformément aux dispositions applicables au titre de cet exercice du b) du I de l'article 212 du code général des impôts ; 
 - elle est fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des commentaires publiés au Bulletin officiel des Finances publiques sous la référence BOI-IS-BASE-35-50, n° 60. 
 Par des mémoires en réplique, enregistré le 13 juillet 2018, 27 juillet 2019, 30 octobre 2020 et 7 janvier 2021, le directeur du contrôle fiscal Centre-Ouest conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que les moyens invoqués par la SAS SSI Logistics ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique :  
 -le rapport de M. Livenais, président-rapporteur ; 
 - et les conclusions de M. Vauterin, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société par actions simplifiée (SAS) SSI Logistics, dont le siège est à Saint-Nazaire (Loire-Atlantique), est la filiale de la société de droit néerlandais Koninklijke Bunge BV. Elle exerce une activité financière, constituée en particulier par le prêt de fonds à ses propres filiales. Dans le cadre de cette activité, la SAS SSI Logistics a obtenu de la part de sa société-sœur de droit néerlandais Bunge Finance BV, par convention conclue le 25 novembre 2014 avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, la mise à disposition d'un montant maximal de 45 000 000 de dollars des Etats-Unis à compter de cette dernière date, les sommes susceptibles d'être empruntées dans le cadre de cette convention étant susceptibles d'être libellées tant dans cette devise qu'en euros. Au titre des crédits consentis par sa société-sœur dans le cadre de cette convention, la SAS SSI Logistics a supporté une charge financière d'intérêts d'un montant de 1 800 991 euros au titre de l'exercice clos en 31 décembre 2012 et de 1 272 047 euros au titre de l'exercice clos en 2013. Au terme d'une vérification de la comptabilité de la SAS SSI Logistics portant, en matière d'impôt sur les sociétés, sur ces deux derniers exercices,  le service a remis en cause la déduction par cette société d'une fraction des intérêts afférents à ces emprunts au titre de ces deux exercices, au motif que leurs taux excédaient le taux de référence utilisé pour le plafonnement de la déductibilité des intérêts défini au 3° du 1 de l'article 39 et à l'article 212 du code général des impôts, à savoir respectivement 3,93 % et 2,90 % pour les exercices concernés. L'administration fiscale a, en conséquence, réintégré dans les résultats des exercices contrôlés les sommes correspondant à cette différence de taux d'intérêt. En outre, s'agissant de l'exercice clos en 2013, le service a également réintégré au résultat imposable le solde du montant déduit par la société vérifiée des intérêts du prêt consenti par la société Bunge Finance BV dont s'agit, au motif que la SAS SSI Logistics ne démontrait pas que la déductibilité de cette charge d'intérêts aurait répondu à la condition de taxation minimale dans les mains de la société créditrice prévue, au titre de cet exercice, par les dispositions du b) du I de l'article 212 du code général des impôts. Les rehaussements correspondants d'impôt sur les sociétés, assorties de la majoration de 40 % pour manquement délibéré prévue au a) de l'article 1729 du code général des impôts et de l'intérêt de retard, ont été mis en recouvrement le 28 février 2017. La SAS SSI Logistics demande au tribunal la décharge, en droits et pénalités, de ces impositions supplémentaires.  
 Sur le bien-fondé des impositions litigieuses :  
 En ce qui concerne la remise en cause de la déductibilité des intérêts en cause à raison du montant des taux d'intérêt appliqués à l'égard de la société requérante : 
 2.  D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux exercices en litige : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : / () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. () ". 
 3. D'autre part, l'article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux exercices clos jusqu'au 25 septembre 2013, dispose : " I.-Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39 sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. ". Aux termes du même article 212, dans sa rédaction applicable aux exercices clos à compter du 25 septembre 2013, ainsi applicable en l'espèce à la société requérante au titre de son exercice clos le 31 décembre 2013 : " I.-Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles : a) Dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ()  ". Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. 
 4. Pour justifier de ce que les taux consentis par la société Bunge Finance BV étaient comparables à ceux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SAS SII Logistics se prévaut, d'une part, d'une indication, apportée par courriel par un salarié de l'établissement bancaire ING Bank, de taux de référence envisageables de la part de cet établissement dans le cadre de la transaction en cause adressée à la société Bunge Finance BV et, d'autre part, d'une étude du cabinet Ernst et Young réalisée en mai 2013 à la demande de la société Bunge Finance BV. Cette étude propose, d'une part, une analyse du risque de crédit de la SAS SSI Logistics au titre des années 2012 et 2013, reposant sur une étude de notation réalisée à partir des données de l'entreprise au moyen du logiciel " RiskCalc Plus " développé par l'agence de notation Moody's, d'où il ressort que la note de crédit de la SAS SSI Logistics peut être fixée à BB pour l'année 2012 et B+ pour l'année 2013. Elle propose, d'autre part, une analyse des taux d'intérêt en dollars et en euros susceptibles d'être appliqués au prêt consenti à la SAS SSI Logistics, reposant sur l'analyse de soixante-et-onze transactions comparables faisant intervenir des entreprises présentant un profil de risque de crédit analogue à partir desquelles a été calculé un intervalle de taux d'intérêt de pleine concurrence. Cette étude en déduit que les taux d'intérêt de 5, 35 % pour 2012 et de 4, 47 % pour 2013, en ce qui concerne les prêts libellés en dollars des Etats-Unis, et de 4, 83 % pour 2013 en ce qui concerne les prêts libellés en euros, prévus par la convention de prêt souscrite par la SAS SSI Logistics le 25 novembre 2014 pour le calcul des intérêts dus au titre des exercices correspondants, correspondent à des taux d'intérêts de pleine concurrence. 
 5. En premier lieu, le courriel émanant de la banque ING Bank, qui ne comprend aucun élément circonstancié permettant de justifier du bien-fondé de la fourchette de taux d'intérêt évoquée par le salarié de cet établissement, ne saurait dans ces conditions établir le bien-fondé des taux pratiqués par la société Bunge Finance BV au titre du prêt consenti à la société requérante. 
 6. En second lieu, si le recours à un logiciel permettant de déterminer automatiquement une note de risque de crédit pour un établissement donné à partir de données publiques et le calcul d'intervalles de taux d'intérêt de pleine concurrence à partir d'un échantillon de sociétés comparables peuvent être valablement utilisés par un contribuable pour établir que les taux d'intérêt qui lui ont été appliqués dans le cas d'un prêt intergroupe correspondent à ceux qu'il aurait obtenu de la part d'établissements ou d'organismes financiers indépendants, il résulte de l'instruction que les soixante-et-onze transactions utilisées par le cabinet Ernst et Young dans le cadre de l'étude précitée concernent, pour l'essentiel, des sociétés non financières, au demeurant présentant des profils de taille et de capitalisation très supérieures à celui de la SAS SSI Logistics et dont l'activité est, de ce fait, non comparable à celle de cette dernière, et que la majorité des transactions en cause ont trait à des opérations d'emprunt d'une durée et d'une maturité supérieures à celle concernant la société requérante, trois opérations de l'échantillon de comparables seulement présentant une durée de 36 mois égale à la durée nominale de l'emprunt consenti par la société Bunge Finance BV. Dans ces conditions, l'étude produite par la société requérante, qui prend insuffisamment en compte les caractéristiques concrètes du prêt en cause ainsi que celles propres à la SAS SSI Logistics, ne peut établir que cette dernière, à qui incombe la charge de cette preuve, aurait pu obtenir les taux rappelés au point 4 du présent jugement de la part d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a remis en cause la déductibilité des intérêts versés par la société au titre des deux exercices vérifiés sur le fondement de l'application de ces taux, en ce qu'ils excèdent ceux mentionnés au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts.  
 En ce qui concerne la remise en cause de la déductibilité des intérêts en cause à raison du taux d'imposition qui aurait été pratiqué sur ces derniers à l'égard de la société Bunge Finance BV : 
 7. En premier lieu, le b) du I de l'article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'exercice clos le 31 décembre 2013, prévoit que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, ne sont déductibles que sous réserve que l'entreprise débitrice démontre que l'entreprise qui a mis les sommes à sa disposition est, au titre de l'exercice en cours, assujettie à raison de ces mêmes intérêts à un impôt sur le revenu ou sur les bénéfices dont le montant est au moins égal au quart de l'impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun. 
 8. Il résulte de l'instruction que la société Bunge Finance BV ne s'est acquittée d'aucun impôt sur ses bénéfices réalisés au titre de l'exercice clos en 2013 auprès de l'administration fiscale néerlandaise, compte tenu de l'imputation sur son résultat d'un déficit reportable. La SAS SSI Logistics ne justifie pas, en outre, en se référant à la documentation fiscale générale relative à l'imposition des bénéfices aux Pays-Bas ainsi qu'à la liasse fiscale de la société-mère de la société Bunge BV et aux documents comptables de cette dernière qui, au demeurant, font apparaître un montant d'intérêts perçus de la part de la SAS SSI Logistics différent de celui que cette dernière a porté dans ses propres écritures comptables compte tenu d'une date de clôture des exercices différente entre la société Bunge Finance BV et la société requérante, du niveau d'assujettissement à l'impôt qui aurait été appliqué à ces intérêts aux Pays-Bas. Dans ces conditions, et alors même que, contrairement à ce que soutient la SAS SSI Logistics, l'administration fiscale n'a pas exigé de sa part la preuve de l'imposition effective des intérêts en cause mais uniquement celle de ce que leur imposition, si elle avait eu lieu, aurait été égale au moins au quart de l'impôt sur le bénéfice qui aurait été perçu sur ces derniers en France dans les conditions de droit commun, la société requérante échoue à rapporter la preuve, qui lui incombe, de ce que cette condition aurait été remplie. C'est par suite à bon droit que l'administration fiscale a, sur le terrain de la loi fiscale, remis en cause la déductibilité des intérêts supportés par la SAS SSI Logistics au titre de l'exercice clos en 2013 sur le fondement des dispositions précitées du b) du1 de l'article 212 du code général des impôts. 
 9. En second lieu, la SAS SSI Logistics entend se prévaloir, en vertu de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations des commentaires administratifs publiés au Bulletin officiel des Finances publiques sous la référence BOI-IS-BASE-35-50, n° 60. Toutefois, ces commentaires, publiés pour la première fois le 15 avril 2014, sont postérieurs aux années d'imposition en litige. Ainsi, ils ne peuvent utilement être invoqués à l'appui des conclusions de la société requérante. 
 10. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SAS SSI Logistics ne peut qu'être rejetée. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la SAS SSI Logistics est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée SSI Logistics et au directeur du contrôle fiscal Centre-Ouest 
 Délibéré après l'audience du 9 septembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Livenais, président, 
 Mme Rosemberg, première conseillère, 
 M. Huin, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 septembre 2022. 
 Le président-rapporteur, 
 Y. LIVENAIS 
 L'assesseure la plus ancienne 
 dans l'ordre du tableau, 
 V. ROSEMBERG 
 Le greffier, 
 E. LE LUDEC 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis 
 en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier, 
 lt/ell