TA64 · 1ère Chambre — 20 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 décembre 2019 et le 14 décembre 2020, la société Holding Eric E, représentée par Me Vogels, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015 ainsi que des pénalités correspondantes, sous réserve des dégrèvements accordés par le service en cours d'instance ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'administration n'a pas motivé ses redressements en l'absence de motivation d'une intention libérale dans la proposition de rectification ; la procédure de redressement est donc irrégulière ; 
 - la méthode d'évaluation proposée par l'administration pour évaluer la valeur de la pharmacie E n'est pas adaptée, est erronée et donc inopposable à la requérante : 
 - la méthode d'évaluation retenue par la requérante est justifiée et n'a pas conduit à une sous-évaluation de son actif net : 
 - sur la majoration de 40 % pour manquement délibéré, la minoration des titres caractérise au mieux l'élément matériel, à savoir une insuffisance de déclaration, mais ne saurait en aucun cas caractériser l'élément intentionnel du manquement ; la valeur à l'actif telle que déclarée n'est nullement motivée par une volonté d'éluder l'impôt ; 
 - la requérante est fondée à demander que soit mise à la charge de l'administration la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Par deux mémoires en défense, enregistrés le 9 octobre 2020 et le 9 septembre 2021, la direction spécialisée de contrôle fiscal Sud-Ouest, représentée par son directeur, administrateur général des finances publiques, conclut au non-lieu à hauteur des montant dégrevés et pour le surplus, au rejet des conclusions de la société Holding Eric E. 
 Par une ordonnance du 13 septembre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au        2 novembre 2021. 
 Un mémoire présenté par la société Holding Eric E a été enregistré le 22 octobre 2021. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience : 
 - le rapport de Mme F ; 
 - les conclusions de M. Clen, rapporteur public ; 
 - et les observations de Me Vogels, représentant la société Holding Eric E. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. La SELARL Holding Eric E, gérée et administrée par M. A E, a pour objet la participation directe ou indirecte dans toutes sociétés d'exercice libéral d'office de pharmacie et ce par voie d'apport, de souscription ou d'achat de titre ou droits sociaux ainsi que toutes prises de participation financière. M. A E exerce également l'activité de pharmacien au sein de la SELARL Pharmacie E, dont il est l'unique gérant et associé. Par acte sous-seing privé du 5 octobre 2015, la société Holding Eric E a procédé à une augmentation du capital social de la société Pharmacie E pour le porter de 7 650 euros à 101 650 euros par un apport en numéraire d'une somme de 94 000 euros avec effet rétroactif au 1er avril 2015. En rémunération de cet apport, la société Holding Eric E s'est vue attribuer 6 156 parts sociales d'une valeur de 15,27 euros chacune, reprenant la valeur nominale du titre. La société Holding Eric E a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 29 mai 2017 au 2 août 2017 portant, pour l'exercice clos en 2015, sur l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée. Par proposition de rectification du 22 août 2017, le service vérificateur a constaté la minoration de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos en 2015 à raison de la sous-évaluation de la valeur d'inscription des titres de participation reçus de la société Pharmacie E et a rectifié l'impôt sur les sociétés pour l'exercice clos en 2015 par une cotisation supplémentaire de 226 946 euros de droits et de 104 395 euros d'intérêts et majorations, soit un total de 331 341 euros. Par courrier du 17 octobre 2017, la société Holding Eric E a présenté des observations, lesquelles ont été rejetées par le service par courrier du 20 novembre 2017. Par avis du 25 mai 2018, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a retenu une base de droits d'un montant de 129 889 euros pour l'impôt sur les sociétés pour l'exercice clos en 2015. Par courrier du 8 janvier 2019, le service a informé la société Holding Eric E de cet avis et du fait qu'il maintenait néanmoins ses rectifications. La somme de 331 341 euros a été mise en recouvrement le 31 janvier 2019. Par courrier du       20 mars 2019, réceptionné le 22 mars 2019, la société Holding Eric E a présenté une réclamation contentieuse et une demande de sursis de paiement. Par une requête enregistrée le     3 décembre 2019, la société holding Eric E demande au tribunal la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015 ainsi que des pénalités correspondantes. 
 Sur la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2015 : 
 En ce qui concerne l'étendue du litige : 
 2. Par décision du 8 octobre 2020, postérieurement à l'introduction du recours, l'administration a prononcé le dégrèvement, en droits et en pénalités, à concurrence d'une somme de 63 814 euros de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2015 à laquelle a été assujettie la société Holding Eric E, afin de retrancher du montant des capitaux propres mentionnés au bilan de l'exercice de référence clos le                   30 septembre 2015, la part du résultat déterminé le 31 janvier 2015 non encore distribué à la date de l'opération de transfert de propriété des titres, soit la somme de 189 037 euros. Dès lors, les conclusions de la requête relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet. 
 En ce qui concerne le surplus des conclusions de la requête : 
 S'agissant de la régularité de la procédure d'imposition : 
 3. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. () ". Aux termes de l'article R. 57-1 du même livre : " La proposition de rectification prévue par l'article            L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs de la rectification envisagée. L'administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition, prorogé, le cas échéant, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de cet article. ". 
 4. Il résulte de ces dispositions qu'une proposition de notification de redressement doit indiquer la catégorie d'impôt en cause, l'année d'imposition, la nature et le montant des redressements envisagés, dans des termes suffisamment explicites pour permettre au contribuable d'engager une discussion contradictoire avec l'administration et de présenter utilement ses observations. 
 5. La société Holding Eric E soutient que la procédure d'imposition est irrégulière en l'absence de motivation par le service de sa supposée intention libérale non seulement lors de la procédure contradictoire mais aussi dans la proposition de rectification. Cependant, il résulte de l'instruction que la société Holding Eric E avait donné mandat à M. B D, expert-comptable au sein du cabinet Extencia, pour la représenter dans le cadre des opérations de vérification et qu'en réponse à la demande du vérificateur, M. D lui a remis le 27 juin 2017 une évaluation des parts de la SELARL Pharmacie E. En outre, la proposition de rectification comprend les articles appliqués par le service, notamment l'article 38 quinquies de l'annexe III du code général des impôts, la nature, l'exercice concerné et le montant des rehaussements ainsi que les conséquences financières qui en résultent. Par suite, la société Holding Eric E était en mesure de formuler ses observations sur cette proposition de rectification, notamment pour ce qui concerne son absence d'intention libérale, et de contester utilement les rehaussements décidés par le service, ce qu'il a pu d'ailleurs faire par courrier du 17 octobre 2017.  
 S'agissant du bien-fondé de l'imposition : 
 Quant à la méconnaissance des dispositions de l'article 38 quinquies de l'annexe III du code général des impôts : 
 6. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés () ". Aux termes de l'article 38 quinquies de l'annexe III au même code : " Les immobilisations sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. Cette valeur d'origine s'entend : () b. Pour les immobilisations acquises à titre gratuit, de la valeur vénale ; c. Pour les immobilisations apportées à l'entreprise par des tiers, de la valeur d'apport () ".  
 7. Il résulte de ces dispositions combinées que si les opérations d'apport sont, en principe, sans influence sur la détermination du bénéfice imposable, tel n'est toutefois pas le cas lorsque la valeur d'apport des immobilisations, comptabilisée par l'entreprise bénéficiaire de l'apport, a été volontairement minorée par les parties pour dissimuler une libéralité faite par l'apporteur à l'entreprise bénéficiaire. Dans une telle hypothèse, l'administration est fondée à corriger la valeur d'origine des immobilisations apportées à l'entreprise pour y substituer leur valeur vénale, augmentant ainsi l'actif net de l'entreprise dans la mesure de l'apport effectué à titre gratuit. 
 8. Lorsqu'une société bénéficie d'un apport pour une valeur que les parties ont délibérément minorée par rapport à la valeur vénale de l'objet de la transaction, sans que cet écart de prix ne comporte de contrepartie, l'avantage ainsi octroyé doit être regardé comme une libéralité consentie à cette société. La preuve d'une telle libéralité doit être regardée comme apportée par l'administration lorsqu'est établie l'existence, d'une part, d'un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien apporté et, d'autre part, d'une intention, pour l'apporteur d'octroyer, et, pour la société bénéficiaire, de recevoir une libéralité du fait des conditions de l'apport. Cette intention est présumée lorsque les parties sont en relation d'intérêts. 
 9. Il résulte de l'instruction que la SELARL Pharmacie E a été créée en 1997 par M. A E, lequel détenait la totalité des 501 parts sociales de cette société pour un capital de 7 650 euros et une valeur de 15,27 euros la part. A l'occasion de l'augmentation de capital de cette société par l'apport effectué par la société Holding Eric E, il a été retenu, comme valeur du titre, la valeur nominale du titre de la SELARL Pharmacie E. Les parties n'ont pas décidé la comptabilisation d'une prime d'émission. Aucune contrepartie au choix de la valeur nominale du titre n'a été décidée. En outre, le capital de la SELARL Pharmacie E est désormais de 101 650 euros répartie en 6 657 parts de 15,27 euros l'unité, attribuées pour 501 parts à M. A E et pour 6 156 parts à la société Holding Eric E. Dès lors, M. A E, détenteur des deux sociétés concernées, est le seul et unique bénéficiaire de ces opérations, faisant présumer une intention libérale. 
 10. Il résulte de ce qui précède qu'au regard de cette présomption d'intention libérale, l'administration était fondée à corriger la valeur d'origine des immobilisations apportées à la SELARL Pharmacie E par la société Holding Eric E pour y substituer leur valeur vénale sur le fondement des dispositions précitées.  
 Quant à la méthode d'évaluation de la valeur des titres non cotés en bourse souscrits par la société Holding Eric E : 
 11. La valeur vénale des actions non admises à la négociation sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession ou l'apport est intervenu. Cette valeur doit être établie, en priorité, par référence à la valeur qui ressort de transactions portant, à la même époque, sur des titres de la société, dès lors que cette valeur ne résulte pas d'un prix de convenance. Toutefois, en l'absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l'administration peut légalement se fonder sur l'une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l'actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes. 
 12. La requérante soutient que la seule méthode d'évaluation de son fonds de pharmacie d'officine est, en l'espèce, la valorisation des parts de la société propriétaire du fonds à partir de la valeur mathématique et rappelle que la commission départementale des impôts     lui a donné raison en écartant la référence à la valeur de productivité car la société supporte une dette très importante de 2 077 713 euros. Cependant, il résulte de l'instruction qu'aucune transaction équivalente ne pouvait être prise en compte, en l'absence de cession de titre de la SELARL Pharmacie E ou de cession de titres de sociétés similaires à celles de cette société au cours des années précédentes. En conséquence, le service vérificateur, prenant en compte la nature commerciale de la société Pharmacie E ainsi que son activité d'exploitation d'un fonds de vente de médicaments et de produits de pharmacie et son secteur géographique d'activité, a combiné deux approches, à savoir d'une part, celle de la valeur patrimoniale ou mathématique, laquelle prend en considération le poids de la dette supportée par la société et d'autre part, celle de la valeur de productivité des titres, laquelle vise à déterminer la capacité d'une entreprise à faire des bénéfices. Il a pondéré la moyenne de ces valeurs en prenant en compte trois fois la valeur mathématique, déterminée à 62,15 euros pour une fois la valeur de productivité, actée à 334,18 euros, le tout divisé par quatre, soit une valeur unitaire du titre fixé à 130,16 euros. En pondérant ainsi cette moyenne, le service a tenu compte du poids de la dette de la SELARL Pharmacie E. En conséquence, le service vérificateur a pris en compte tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où l'apport est intervenu. Il ne résulte pas de l'instruction que la méthode prônée par le requérant de ne retenir que la valeur mathématique comme valeur d'évaluation de la valeur du titre, par une approche multicritères en utilisant l'indicateur du ratio " prix de vente/chiffre d'affaires " et l'indicateur d'un multiple de l'excédent brut d'exploitation (EBE), serait, dans les circonstances de l'espèce, plus pertinente que celle retenue par l'administration. Cette méthode défendue par la société Holding Eric E ne représente pas, en tout état de cause, la méthode utilisée initialement lors de l'augmentation de capital de la SELARL Pharmacie E au cours de laquelle avait été retenue la valeur nominale du titre. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la méthode d'évaluation mise en œuvre par l'administration serait erronée.  
 13. Il résulte de tout ce qui précède que la société Holding Eric E n'est pas fondée à demander la décharge de l'imposition supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2015.  
 Sur les pénalités : 
 14. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ". 
 15. Pour demander la décharge des pénalités pour manquement délibéré dont l'imposition supplémentaire contestée a été assortie, la société Holding Eric E soutient que les manquements à l'origine des rehaussements, à les supposer établis, ne sont pas délibérés. Toutefois, dès lors que les rehaussements font suite à des décisions de la société Pharmacie E, dont l'associé unique est M. A E, de minorer la valeur des titres faisant l'objet de son augmentation de capital et ce, sans contrepartie et dans l'unique intérêt de la société Holding Eric E, dont il est l'associé unique, c'est à juste titre que l'administration a estimé que ces décisions entraînaient une majoration de 40 % pour manquements délibérés. 
 16. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Holding Eric E tendant à la décharge de l'imposition supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos au 30 septembre 2015 et des pénalités correspondantes doit être rejetée. 
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le paiement de la somme demandée par la société Holding Eric E au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. 
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête de la SELARL Holding Eric E est rejetée.  
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SELARL Holding Eric E et à la direction spécialisée de contrôle fiscal Sud-Ouest. 
 Délibéré après l'audience du 6 octobre 2022, à laquelle siégeaient : 
 Mme Sellès, présidente, 
 Mme Neumaier, conseillère, 
 Mme Corthier, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 octobre 2022. 
 La rapporteure, 
 signé 
 Z. F     La présidente, 
 signé 
 M. C 
 La greffière, 
 signé 
 P. SANTERRE 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, pour ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition : 
 La greffière,