TA67 · 2ème Chambre — 6 juillet 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 31 décembre 2019, et un mémoire récapitulatif enregistré le 26 janvier 2022, la société Somah SARL, représentée par Me Llorens, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, de condamner le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace à lui verser une somme de 156 280,63 euros toutes taxes comprises au titre de la restitution de la retenue de garantie, avec les intérêts moratoires majorés de huit points à compter du 7 octobre 2018, et de la capitalisation ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace à lui verser une somme de 156 280,63 euros toutes taxes comprises au titre de la restitution de la retenue de garantie, déduction faite de la réfection des désordres allégués, avec les intérêts moratoires majorés de huit points à compter du 7 octobre 2018, et de la capitalisation ; 
 3°) de condamner le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace à lui verser une somme de 40 euros en application de l'article 9 du décret n° 2013-269   
 du 29 mars 2013 ; 
 4°) de mettre à la charge du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 La société soutient que :  
 - la réception des travaux du marché était acquise au 6 septembre 2017 ; 
 - les réserves mentionnées dans le procès-verbal de réception du 23 octobre 2017 ont été levées ; 
 - la réalité des cinq réserves alléguées lors de la réception organisée en mars 2018 n'est pas établie ; 
 - ainsi, l'habillage de la grille de ventilation ne figure pas dans son marché et il s'agit d'une prestation due par un autre constructeur ; 
 - la réalité des réserves liées à un défaut de calfeutrement mural et à un angle de cloison à parachever n'ont pas été constatées notamment par l'expert ; 
 - les réserves liées au défaut de calfeutrement des gaines traversantes ont été mentionnées pour la première fois lors de l'introduction de l'instance 1902068   
 du 15 mars 2019 ; ces réserves étaient d'ailleurs visibles à la réception ; ces travaux incombaient à son sous-traitant ; 
 - le GHRMSA n'apporte pas la preuve de l'inexécution de ses prestations ; 
 - s'agissant de désordres mineurs, la retenue de garantie doit être reversée.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 février 2021, et un mémoire récapitulatif enregistré le 27 janvier 2022, le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace, représenté par Me Ibanez, conclut au rejet de la requête et demande de mettre à la charge de la société Somah une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Le groupement hospitalier soutient que : 
 - l'ouvrage n'était pas en état d'être réceptionné le 6 septembre 2017 ; 
 - les 5 réserves restant à lever par la société Somah ont été mentionnées par l'expert dans son rapport définitif ; 
 - la requête est prématurée ; 
 - en l'absence de décompte général, la retenue de garantie ne peut être restituée.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des marchés publics ; 
 - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des charges administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 
 - le décret n°2013-269 du 29 mars 2013 ; 
 - le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 22 juin 2022 : 
 - le rapport de M. Boutot, premier conseiller,  
 - les conclusions de Mme Dulmet, rapporteure publique, 
 - et les observations de : 
 * Me Llorens, représentant la société Somah, 
 * et de Me Karakadag, représentant le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un acte d'engagement du 11 juin 2013, le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace (ci-après : GHRMSA) a attribué à la société Somah le lot n°1.6 " cloisons et doublages " d'un marché public de travaux de création d'un bâtiment neuf sur le site du Moenchsberg en vue du transfert du Pôle Femme - Mère - Enfant depuis le site du Hanserain, pour un montant initial de travaux de 2 015 553,80 euros hors taxes.   
 Le 23 octobre 2017, le maître d'œuvre a proposé de prononcer la réception des travaux à la date du 6 septembre 2017. Des opérations de réception ont par ailleurs été organisées du 19 au   
 26 mars 2018. La société Somah demande de condamner le GHRMSA à lui verser une somme de 156 280,63 euros toutes taxes comprises au titre du remboursement de la retenue de garantie, assortis des intérêts moratoires et de la capitalisation. 
 Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 
 2. Aux termes de l'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " chaque paiement fera l'objet d'une retenue de garantie au taux de 5% dans les conditions prévues aux articles 101, 102 et 103 du code des marchés publics (). La retenue de garantie est remboursée () un mois au plus tard après expiration du délai de garantie dans les conditions prévues à l'article 103 du code des marchés publics ". Aux termes de l'article 101 du code des marchés publics applicable au litige : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. () ". Aux termes de l'article 103 : " La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. () / Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée. ".  
 En ce qui concerne la proposition du maître d'œuvre de fixer la réception au 6 septembre 2017 : 
 3. Aux termes de l'article 41.3 du CCAG Travaux : " Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'œuvre, le maître de l'ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S'il prononce la réception, il fixe la date qu'il retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les trente jours suivant la date du procès-verbal. La réception prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux. / Sauf le cas prévu à l'article 41.1.3, à défaut de décision du maître de l'ouvrage notifiée dans le délai précisé ci-dessus, les propositions du maître d'œuvre s'imposent au maître de l'ouvrage et au titulaire ". Il résulte de ces dispositions que si, à l'issue des opérations préalables à la réception, le maître d'œuvre a proposé au maître d'ouvrage de prononcer la réception des travaux, et que le maître d'ouvrage n'a pas pris position sur la proposition du maître d'œuvre dans un délai de 30 jours, la réception est réputée acquise.  
 4. En l'espèce, il résulte de l'instruction que les opérations préalables à la réception du lot n°1 se sont déroulées du 12 septembre au 23 octobre 2017 et que par un formulaire EXE 5 du 23 octobre 2017 relatif aux propositions du maître d'œuvre concernant la réception des travaux, le maître d'œuvre a proposé de prononcer la réception des travaux du lot 1.6 avec effet   
 au 6 septembre 2017, avec réserves à lever pour le 20 décembre 2017. La société Somah soutient qu'en l'absence de décision du maître d'ouvrage dans un délai de 30 jours, la réception des travaux était acquise au 6 septembre 2017 et que l'ensemble des réserves mentionnées par le maître d'œuvre, seules à prendre à compte, ont été levées.  Il résulte, toutefois, de l'instruction que par un courrier du 17 novembre 2017 adressé à M. A B, architecte mandataire, le GHRMSA a informé le maître d'œuvre que la proposition de réception au 6 septembre 2017 était " totalement inconcevable et inacceptable " et que dans son dire n°9 du 7 novembre 2017, le GHRMSA a informé l'expert qu'aucun lot n'était achevé et que l'inachèvement manifeste des travaux avait été constaté par voie d'huissier. Dans ces conditions, compte tenu du refus du maître d'ouvrage, exprimé dans le délai de 30 jours passé le 23 octobre 2017, de réceptionner les travaux, la société Somah n'est pas fondée à soutenir que la réception des travaux aurait été tacitement acquise au 6 septembre 2017.  
 En ce qui concerne le droit à la restitution de la retenue de garantie : 
 5. En premier lieu, la circonstance que le décompte général du marché n'ait pas été établi ne fait pas en soi obstacle à ce que la société Somah obtienne la restitution de la retenue de garantie, laquelle est seulement conditionnée par la levée des réserves à la réception ou formulées dans le délai de garantie. Le moyen ainsi soulevé en défense doit être écarté. 
 6. En deuxième lieu, il est constant que le marché de la société Somah doit être regardé comme ayant été réceptionné le 19 mars 2018, ainsi que les parties le confirment d'ailleurs à l'audience. Il résulte de l'instruction que pour refuser la restitution de retenue de garantie, le GHRMSA invoque l'existence de cinq réserves qui resteraient à lever. Dans son rapport d'expertise, l'expert a ainsi mentionné : " Habillage grille ventilation basse non habillée ; calfeutrement mural à réaliser ; angle cloison sèche à parachever ; calfeutrement de gaines traversantes ; calfeutrement plafond plaque de plâtre à réaliser ". 
 7. En troisième lieu, s'agissant de l'absence d'habillage dans le local de désenfumage, la société Somah soutient que cette réserve ne lui est pas imputable dès lors que son marché ne prévoyait pas cette prestation, que cette réservation a été pratiquée après son intervention et qu'aux termes du cahier des prescriptions communes, le lot 2.2 doit reboucher les réservations nécessaires à l'installation de ses équipements. Il résulte de l'instruction et notamment de la note 23 bis de l'expert que celui-ci a indiqué que la grille non habillée en cause n'était pas prévue au marché. Le GHRMSA n'apportant aucune contradiction à ces éléments, la réserve ne peut, dès lors, être prise en compte pour l'absence de restitution de la retenue de garantie. 
 8. En quatrième lieu, s'agissant des deux réserves tenant à l'absence de calfeutrement mural et d'angle de cloison dans le local CT2, l'expert a indiqué, dans la note 23 bis précitée, que ces réserves n'avaient pu être identifiées. En défense, le GHRMSA n'apporte aucun élément permettant d'établir la réalité de ces deux réserves, qui ne peuvent, dès lors, pas davantage être prises en compte. 
 9. En cinquième lieu, s'agissant des réserves tenant au défaut de calfeutrement des gaines et au plafond, la société Somah fait valoir que ces réserves auraient été mentionnées pour la première fois dans une requête en référé expertise introduite par le GHRMSA le 15 mars 2019. Il résulte, par ailleurs, de l'instruction que ces réserves ont été mentionnées par le GHRMSA dans un courrier du 8 mars 2019. Or, il résulte des termes de l'article 101 du code des marchés publics, applicable au marché en litige, que la retenue de garantie a pour objet de couvrir les réserves émises à la réception ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Dans ces conditions, les réserves formulées au plus tard le 15 mars 2019 l'ont été dans le délai de retenue de garantie, qui expirait le 19 mars 2019, soit un an après la réception du marché conformément à l'article 9.5 du CCAP du marché. La société Somah n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que ces réserves auraient été " couvertes " par la réception. La société Somah ne saurait non plus utilement faire valoir que ces réserves auraient été visibles à la réception, cette circonstance étant seulement de nature à attester de leur réalité. Enfin, la société Somah ne saurait utilement faire valoir que ces réserves seraient imputables à son sous-traitant, dès lors que le titulaire d'un marché public est responsable des éventuels manquements commis par son sous-traitant. Dans ces conditions, les deux réserves en cause ne peuvent être regardées comme ayant été levées. 
 10. Toutefois, la réception définitive peut être acquise malgré des désordres mineurs et il appartient alors au maître d'ouvrage de procéder à la restitution de la retenue de garantie, diminué du coût des réparations. En l'espèce, les deux réserves tenant au défaut de calfeutrement des gaines et au plafond s'analysent, à l'évidence, comme des désordres mineurs insusceptibles de faire échec à la réception définitive des travaux. Aux termes du devis n°829 de la société Somah, dont les montants ne sont pas contestés, le coût des travaux de reprise de ces deux réserves s'élève à 190 euros hors taxes (2 x 95) soit 228 euros toutes taxes comprises. Par suite, la société Somah est fondée à obtenir la restitution de la retenue de garantie diminué de ce montant, soit une somme de 156 052,63 euros toutes taxes comprises. Il y a, dès lors, lieu de condamner le GHRMSA à lui verser cette somme. 
 Sur les intérêts moratoires et la capitalisation : 
 11. En premier lieu, la société requérante ne saurait utilement se prévaloir des dispositions du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, auxquelles ne renvoie aucune stipulation du marché conclu entre la société SOMAH et le GHRMSA. 
 12. En deuxième lieu, aux termes de l'article 3.8 du CCAP du marché en litige : " conformément au décret N°2002-302 du 21 février 2002 modifié (), le taux des intérêts moratoires est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points ". 
 13. En troisième lieu, la réception ayant été prononcée le 19 mars 2018, le délai de restitution de la garantie expirait ainsi le 19 mars 2019. Par suite, la société Somah est fondée à obtenir les intérêts moratoires au taux légal majoré de deux points sur la somme de 156 052,63 euros à compter du 20 mars 2019. Les intérêts échus au 20 mars 2020 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Sur l'indemnité forfaitaire de recouvrement : 
 14. Ainsi qu'il a été dit au point 11, la société Somah ne saurait utilement demander le paiement de l'indemnité de 40 euros prévue par les dispositions de l'article 9 du décret   
 du 29 mars 2013, auquel ne renvoie aucune stipulation du contrat en litige. 
 Sur les frais d'instance : 
 15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace une somme de 1 500 euros à verser à la société Somah au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, et de rejeter les conclusions présentées par le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace au même titre. 
 D E C I D E : 
 Article 1 :  Le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace versera à la société Somah une somme de 156 052,63 € (cent cinquante-six mille euros et soixante-trois cents) toutes taxes comprises. 
 Article 2 :  La somme de 156 052,63 € (cent cinquante-six mille euros et soixante-trois cents) portera intérêts au taux légal majoré de deux points à compter du 20 mars 2019 et jusqu'à la date de paiement. Les intérêts échus au 20 mars 2020 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date. 
 Article 3 :  Le groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la société Somah au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 :  Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Somah SARL et au groupe hospitalier régional de Mulhouse et Sud Alsace. 
 Délibéré après l'audience du 22 juin 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Silvestre-Toussaint-Fortesa, président, 
 M. Boutot, premier conseiller, 
 Mme Merri, première conseillère, 
 Rendu public, par mise à disposition au greffe, le 6 juillet 2022. 
 Le rapporteur, 
 L. BOUTOT 
 Le président, 
 F. SILVESTRE-TOUSSAINT-FORTESA 
 La greffière, 
 M.-C. SCHMIDT 
 La République mande et ordonne au préfet du Haut-Rhin, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 Marie-Claude SCHMIDT