TA44 · 5ème Chambre — 15 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 31 octobre 2019, 13 novembre 2019 et 7 avril 2020, la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution et la Fédération de l'épicerie et du commerce de proximité, représentées par Me Mihailov, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures : 
 1°) d'annuler la décision du 12 septembre 2019 par laquelle le préfet de Maine-et-Loire a refusé d'abroger son arrêté du 15 mai 2001 ordonnant dans ce département, un jour par semaine, la fermeture au public des établissements, parties d'établissements et dépôts, fixes ou ambulants, dans lesquels s'effectue la vente au détail ou la distribution de pain frais, emballé ou non ; 
 2°) d'enjoindre au préfet de Maine-et-Loire d'abroger l'arrêté préfectoral du 15 mai 2001, dans un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard ; 
 3°) de prononcer l'annulation de l'arrêté du 15 mai 2001 ; 
 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, à répartir par moitié entre la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution et la Fédération de l'épicerie et du commerce de proximité. 
 Elles soutiennent que : 
 En ce qui concerne la décision du 12 septembre 2019 : 
 - elle est insuffisamment motivée en droit, dès lors que le préfet n'a pas visé les textes sur lesquels est fondée la décision ; 
 - elle est entachée d'erreur de droit au regard de la méthode adoptée, par les services de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE), lors de la consultation diligentée en 2019, afin de vérifier qu'existait bien une majorité indiscutable des professionnels concernés en faveur du maintien de l'obligation de fermeture hebdomadaire ; cette méthode n'est pas conforme aux exigences légales dans la mesure où elle a pris en compte les avis exprimés par les établissements concernés du département de Maine-et-Loire et non l'ensemble des établissements intéressés, qu'ils aient ou non répondu à la consultation ; 
 - elle est entachée d'une erreur de fait dès lors que les résultats de la nouvelle consultation organisée par le préfet confirment qu'il n'existe aucune majorité indiscutable favorable au maintien de la mesure litigieuse ; 
 - en vertu de l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration, l'administration doit abroger des actes illégaux ; 
 En ce qui concerne l'arrêté du 15 mai 2001 : 
 - l'arrêté préfectoral méconnait les dispositions de l'article L. 3132-29 du code du travail dès lors qu'il ne réunit plus les conditions de légalité au jour du refus d'abrogation, à défaut d'une majorité indiscutable de professionnels intéressés favorables au maintien de l'accord préalable. 
 Par deux mémoires en défense, enregistrés les 23 janvier et 29 juin 2020, le préfet de Maine-et-Loire conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir que les moyens soulevés par les fédérations requérantes ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 1er octobre 2021, la clôture de l'instruction a été prononcée au 18 octobre 2021. 
 Une pièce complémentaire, produite par les fédérations requérantes, enregistrée le 1er novembre 2022, n'a pas été communiquée. 
 Vu : 
 - le jugement n° 1803514 du 7 juin 2019 du Tribunal ; 
 - l'arrêt n°19NT03210 du 18 mai 2021 de la cour administrative d'appel de Nantes ; 
 - la décision du Conseil d'Etat, n°454697 du 27 juillet 2022 ; 
 - les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code du travail ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A,  
 - et les conclusions de M. Gave, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. A la suite de la conclusion, le 14 mai 2001, d'un accord entre la Fédération de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie de Maine-et-Loire et les syndicats CFDT, CGT et CGT-FO,  le préfet de Maine-et-Loire a, par un arrêté du 15 mai 2001, prescrit la fermeture un jour par semaine, au choix des intéressés, de tous les établissements, parties d'établissements, dépôts, fabricants artisanaux ou industriels, fixes ou ambulants, dans lesquels s'effectue à titre principal ou accessoire la vente au détail ou la distribution de pain frais, emballé ou non. La Fédération des entreprises de boulangerie (FEB) a demandé au tribunal administratif de Nantes d'annuler pour excès de pouvoir la décision implicite par laquelle le préfet de Maine-et-Loire a rejeté sa demande du 27 octobre 2017 d'abrogation de l'arrêté du 15 mai 2001 mentionné ci-dessus et d'enjoindre à ce même préfet de réexaminer sa demande d'abrogation dans le délai d'un mois, sous astreinte. Par un jugement n° 1803514 du 7 juin 2019, le tribunal a rejeté cette demande. Néanmoins, le préfet de Maine-et-Loire a, en 2018 et 2019, en cours d'instance contentieuse, procédé à une consultation écrite de l'ensemble des établissements de vente de pain frais dans le département sur le maintien ou non de l'arrêté du 15 mai 2001. Au vu des résultats de cette consultation, il a, par un courrier du 12 septembre 2019, informé l'ensemble des organisations professionnelles et syndicales de sa décision de maintenir l'arrêté du 15 mai 2001. Par un arrêt n° 19NT03210 du 18 mai 2021, la cour administrative d'appel de Nantes a rejeté l'appel formé par la FEB contre le jugement du 7 juin 2019. Par une décision n°454697 du 27 juillet 2022, le Conseil d'Etat a annulé cet arrêt au motif que la cour administrative d'appel avait commis une erreur de droit dès lors que, pour juger que l'accord conclu en 2001 reflétait toujours la majorité indiscutable des professionnels du secteur, elle avait pris en compte la majorité des avis exprimés par les établissements concernés du département de Maine-et-Loire lors de la consultation diligentée en 2019 par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi et non, compte tenu du nombre des établissements qui n'avaient pas répondu à cette enquête et dont il appartenait à la cour de rechercher s'il leur avait été indiqué lors de la consultation qu'une opinion par défaut leur serait imputée en l'absence de réponse, la majorité de ceux qui exerçaient l'activité de vente de pain dans le département. Par la présente requête, la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution (FCD) et la fédération de l'épicerie et du commerce de proximité (FECP) demandent au tribunal d'annuler la décision du 12 septembre 2019 par laquelle le préfet de Maine-et-Loire a refusé d'abroger son arrêté du 15 mai 2001. Elles demandent également l'annulation de cet arrêté. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 En ce qui concerne la décision du 12 septembre 2019 : 
 2. D'une part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration : " L'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé.". 
 3. D'autre part, aux termes de l'article L. 3132-29 du code du travail : " Lorsqu'un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d'employeurs d'une profession et d'une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux activités dont les modalités de fonctionnement et de paiement sont automatisées. / A la demande des organisations syndicales représentatives des salariés ou des organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession de cette zone géographique, le préfet abroge l'arrêté mentionné au premier alinéa, sans que cette abrogation puisse prendre effet avant un délai de trois mois ". 
 4. Il ne résulte d'aucun texte que les dispositions du second alinéa de l'article L. 3132-29 du code du travail, issues de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, prévoyant que le préfet abroge un arrêté de fermeture hebdomadaire seraient exclusives des dispositions précitées de l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration en vertu desquelles le préfet est tenu d'abroger un règlement devenu illégal. Il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions peut être utilement invoqué.  
 5. Il résulte de l'article L. 3132-29 du code du travail que la fermeture au public des établissements d'une profession ne peut légalement être ordonnée, par arrêté préfectoral, sur la base d'un accord syndical que dans la mesure où cet accord correspond pour la profession à la volonté de la majorité indiscutable de tous ceux qui exercent cette profession à titre principal ou accessoire dans la zone géographique considérée et dont l'établissement ou une partie de celui-ci est susceptible d'être fermé. L'existence de cette majorité est vérifiée lorsque les entreprises adhérentes à la ou aux organisations d'employeurs qui ont signé l'accord ou s'y sont déclarées expressément favorables exploitent la majorité des établissements intéressés ou que la consultation de l'ensemble des entreprises concernées a montré que l'accord recueillait l'assentiment d'un nombre d'entreprises correspondant à la majorité de ces établissements.  
 6. En outre, l'effet utile de l'annulation pour excès de pouvoir du refus d'abroger un acte réglementaire illégal réside dans l'obligation, que le juge peut prescrire d'office en vertu des dispositions de l'article L. 911-1 du code de justice administrative, pour l'autorité compétente, de procéder à l'abrogation de cet acte afin que cessent les atteintes illégales que son maintien en vigueur porte à l'ordre juridique. Il s'ensuit que, dans l'hypothèse où un changement de circonstances a fait cesser l'illégalité de l'acte réglementaire litigieux à la date à laquelle il statue, le juge de l'excès de pouvoir ne saurait annuler le refus de l'abroger. A l'inverse, si, à la date à laquelle il statue, l'acte réglementaire est devenu illégal en raison d'un changement de circonstances, il appartient au juge d'annuler ce refus d'abroger pour contraindre l'autorité compétente de procéder à son abrogation. Lorsqu'il est saisi de conclusions aux fins d'annulation du refus d'abroger un acte réglementaire, le juge de l'excès de pouvoir est conduit à apprécier la légalité de l'acte réglementaire dont l'abrogation a été demandée au regard des règles applicables à la date de sa décision. 
 7. Par suite, lorsque le préfet est saisi d'une demande d'abrogation d'un arrêté de fermeture hebdomadaire des établissements vendant du pain, par une organisation syndicale représentative d'employeurs de la zone géographique concernée, il ne peut rejeter cette demande sans vérifier au préalable si la condition de majorité indiscutable mentionnée au point 3 est toujours remplie au jour de cette demande, lorsque l'organisation syndicale à l'origine de cette demande apporte des éléments suffisants en ce sens. Il appartient alors au juge de l'excès de pouvoir de former sa conviction sur les points en litige au vu des éléments versés au dossier par les parties. 
 8. Les fédérations requérantes soutiennent que l'arrêté préfectoral ne réunit plus les conditions de légalité au jour du refus d'abrogation, à défaut de l'existence, à cette date, d'une majorité indiscutable de professionnels intéressés favorables à son maintien, dès lors que la majorité indiscutable devait être appréciée au niveau de la totalité de la profession et pas seulement, en cas de consultation, au regard des avis exprimés. Il ressort des pièces du dossier que, le 19 juillet 2018, le préfet de Maine-et-Loire, répondant à la demande de la FEB d'abrogation de son arrêté du 15 mai 2001, a engagé une procédure de consultation des établissements intéressés par cet arrêté afin de s'assurer de la persistance d'une volonté majoritaire de la profession pour le maintien de l'obligation d'une journée de fermeture hebdomadaire. Les résultats de cette consultation, menée auprès de 1037 établissements du département - liste ramenée à 905 établissements après retraitement des cessations d'activité-, ont fait apparaître que 516 établissements avaient répondu, soit un taux de participation de 57 %. Parmi ces réponses, 314 réponses étaient favorables et 202 réponses défavorables, soit une proportion de 60,85 % de réponses favorables et 39,15 % de réponses défavorables. Ainsi, si une majorité des répondants demeuraient favorables au maintien d'une journée de fermeture hebdomadaire dans tous les points de vente de pain du département de Maine-et-Loire, ces 314 établissements ne représentaient que 35 % de l'ensemble des établissements intéressés. Il est, par ailleurs, constant que le questionnaire de consultation du 6 mai 2019 adressé par le préfet aux établissements intéressés ne prédéterminait pas les conséquences éventuelles d'une non-réponse afin, selon le préfet, " d'assurer une totale neutralité de la procédure de consultation ". Dans ces conditions, il en résulte que sur 905 établissements concernés, seulement 34,70 % se sont expressément prononcés en faveur du maintien de l'arrêté du 15 mai 2001. Par suite, faute d'avoir mentionné dans les courriers de la consultation que les non-réponses seraient interprétées comme des avis favorables au maintien de son arrêté, le préfet de Maine-et-Loire ne pouvait déduire des résultats de cette consultation que la majorité indiscutable de tous les établissements qui ont pour activité principale ou accessoire, la vente, la distribution ou la livraison de pain dans le département étaient favorables au maintien de la fermeture hebdomadaire mise en place par l'arrêté du 15 mai 2001. La circonstance que les fédérations professionnelles favorables à l'abrogation de cet arrêté n'aient pas réussi, grâce à leurs seules affiliations, à apporter la preuve contraire est sans incidence à cet égard.  
 9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la FCD et la FECP sont fondées à demander l'annulation de la décision du préfet de Maine-et-Loire du 12 septembre 2019. 
 En ce qui concerne l'arrêté du 15 mai 2001 : 
 10. Lorsqu'il est saisi de conclusions tendant à l'annulation d'un acte réglementaire, le juge de l'excès de pouvoir apprécie la légalité de cet acte à la date de son édiction.  
 11. Il n'est pas soutenu et il ne ressort, en tout état de cause, d'aucune pièce du dossier que l'accord du 15 mai 2001 entre la fédération de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie de Maine-et-Loire et les unions départementales des syndicats CDFT, CFTC et CGT-FO sur le fondement duquel est intervenu l'arrêté dont l'abrogation a été demandée n'aurait pas correspondu à la volonté de la majorité indiscutable des professionnels concernés.  
 12. Si la FED et la FECP soutiennent que l'arrêté du 15 mai 2001 méconnait les dispositions de l'article L. 3132-29 du code du travail dès lors qu'il ne réunit plus les conditions de légalité au jour du refus d'abrogation, à défaut d'une majorité indiscutable de professionnels intéressés favorables au maintien de l'accord préalable, il résulte de ce qui a été dit au point 10 que les changements de circonstances postérieurs à la date de l'arrêté sont sans incidence sur la légalité de celui-ci à la date de son édiction. 
 13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du 15 mai 2001 doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 14. L'annulation de la décision refusant d'abroger l'arrêté du préfet de Maine-et-Loire du 12 septembre 2019 implique seulement, compte tenu des motifs du présent jugement et en l'absence au dossier d'éléments permettant au Tribunal de déterminer si, à la date du présent jugement, il existe une majorité indiscutable de la profession en faveur de la fermeture au public un jour par semaine, que le préfet vérifie l'existence de cette majorité. Il y a lieu, par suite, d'enjoindre au préfet de procéder à cette vérification dans un délai de six mois à compter de la notification du présent jugement, sans qu'il soit besoin, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction de l'astreinte demandée. 
 Sur les frais d'instance : 
 15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de l'Etat le versement, d'une part, à la FCD, d'autre part à la FECP, d'une somme de 750 euros au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. 
 DÉCIDE : 
 Article 1er : La décision du 12 septembre 2019 par laquelle le préfet de Maine-et-Loire a refusé d'abroger son arrêté du 15 mai 2001 est annulée. 
 Article 2 : Il est enjoint au préfet de Maine-et-Loire de s'assurer qu'il existe une majorité indiscutable de la profession en faveur du maintien de son arrêté du 15 mai 2001, dans un délai de six mois à compter de la notification du présent jugement. 
 Article 3 : L'Etat versera une somme de 750 euros, d'une part, à la fédération des entreprises du commerce et de la distribution et, d'autre part, à la fédération de l'épicerie et du commerce de proximité au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la fédération des entreprises du commerce et de la distribution et de la fédération de l'épicerie et du commerce de proximité est rejeté. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la fédération des entreprises du commerce et de la distribution, à la fédération de l'épicerie et du commerce de proximité, au ministre du travail, de l'emploi et de l'insertion et au préfet de Maine-et-Loire. 
 Délibéré après l'audience du 17 novembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Martin, président, 
 M. Labouysse, premier conseiller, 
 Mme Caro, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 décembre 2022. 
 La rapporteure, 
 N. A 
 Le président  
 L. MARTIN 
 La greffière, 
 V. MALINGRE 
 La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière, 
 N°1912011