TA75 · 1re Section - 3e Chambre — 23 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 19 juillet 2019, la Société par action simplifiée (SAS) Hermitage, représentée par Me Fernandes, demande au Tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et 2014, ainsi que des majorations correspondantes ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient qu'elle était en droit de déduire les intérêts qu'elle a versés à sa société mère dès lors que les conditions de leur déductibilité, prévues au a et b du I de l'article 212 du code général des impôts étaient remplies. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 5 février 2020, le directeur régional du contrôle fiscal d'Ile de France Est et Ouest conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - et le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Merino, rapporteure, 
 - et les conclusions de M. Pottier, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Hermitage, qui exerce l'activité de promotion immobilière, de location d'immeubles et de prises de participations dans des sociétés existantes ou créées, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle le service a procédé à des rectifications en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos le 31 décembre 2013 et le 31 décembre 2014, résultant notamment du rejet de charges d'intérêt d'un prêt intra-groupe de 15 millions d'euros porté en dernier lieu à 26,7 millions d'euros par un avenant conclu le 2 octobre 2014, que lui avait consenti le 17 octobre 2008 la société Hermitage International SA, anciennement dénommée " Cosmogroup Europe SA ", société mère du groupe. La société requérante demande la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquels elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2013 et 2014, ainsi que des majorations correspondantes. 
 Sur les conclusions aux fins de décharge : 
 2. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : / () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans ". Aux termes du I de l'article 212 du même code, dans sa rédaction issue de l'article 22 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 et applicable aux exercices clos à compter du 25 septembre 2013 : "  I. - Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles : a) Dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ; b) Et, sous réserve que l'entreprise débitrice démontre, à la demande de l'administration, que l'entreprise qui a mis les sommes à sa disposition est, au titre de l'exercice en cours, assujettie à raison de ces mêmes intérêts à un impôt sur le revenu ou sur les bénéfices dont le montant est au moins égal au quart de l'impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun. Dans l'hypothèse où l'entreprise prêteuse est domiciliée ou établie à l'étranger, l'impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun s'entend de celui dont elle aurait été redevable en France sur les intérêts perçus si elle y avait été domiciliée ou établie. () ". Dans leur version antérieure à la loi n° 2013-1278, seule la première condition désormais prévue au a du I de l'article 212 du code général des impôts était applicable au 31 décembre 2012 pour apprécier la déductibilité des charges correspondant au déficit reportable au titre de l'exercice 2012.  
 3. D'une part, le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Le profil de risque doit, pour l'application de ces dispositions, en principe être apprécié au regard de la situation économique et financière consolidée de l'entreprise emprunteuse et de ses filiales. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. 
 4. D'autre part, pour l'application des dispositions du b du I de l'article 212 du code général des impôts, il incombe à l'entreprise débitrice de démontrer, à la demande de l'administration et par tout moyen de preuve, que l'entreprise qui a mis les sommes à sa disposition est, au titre de l'exercice en cours, assujettie à une imposition sur le revenu ou sur les bénéfices relative aux intérêts en cause au moins égale au quart de l'impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun. 
 5. Pour refuser à la société Hermitage la déduction des intérêts du prêt que lui a consenti la société luxembourgeoise Hermitage International SA, l'administration a relevé, tout d'abord, que le taux d'intérêt annuel de 7% appliqué à l'emprunt contracté auprès de la société mère ne peut être considéré comme représentatif du taux que la société requérante aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues au titre de la signature de l'avenant du 15 janvier 2012 au sens du a du I de l'article 212 du code général des impôts. Ce faisant, et à défaut de justification de la normalité du taux appliqué, l'administration a considéré que la déductibilité des intérêts pourrait être admise dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, soit la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans, soit, encore, en l'espèce, les taux de 3,48% pour l'exercice clos en 2012 (premier exercice déficitaire), et 2,79% pour les exercices clos en 2013 et 2014. Par conséquent, elle a rejeté la part excédentaire des intérêts déduits au titre du contrat de prêt, laquelle est égale à la différence entre les intérêts effectivement déduits par la société et le montant des intérêts admis en déduction au taux de référence prévu au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts. 
 6. Pour justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou organismes financiers indépendants, la société requérante a produit un échange de courriels en 2013 entre les experts comptables et fiscaux de la société mère et la Banque internationale à Luxembourg (BIL) à propos d'un prêt de 20 millions d'euros, sur une durée de 8 ans, à taux fixe, sans garantie apportée par la société emprunteuse resté selon le vice-président de la société requérante sans réponse faute de garanties et une demande de prêt de la société mère auprès de la Banque de Luxembourg le 7 mai 2013 pour un montant de 20 millions d'euros, sur 7 ans, sans garantie de la société emprunteuse également rejetée en l'absence de garanties. Toutefois, ces éléments, qui concernent la société mère et non la société emprunteuse ne sauraient être pris en compte à titre d'éléments de justification du taux pratiqué. De plus, ni la production de la convention de comptes entreprises de l'organisme bancaire BNP Paribas, qui fixe des conditions générales de crédit, ni la demande de cotation et de financement théorique faite auprès de cet organisme le 1er décembre 2014, ou les cotations " G5+ " et " G4 " attribuées successivement en 2011 et en 2013 à la société Hermitage par la Banque de France ne suffisent à déterminer le taux de crédit individualisé que les établissements ou organismes bancaires auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Enfin, la société requérante ne saurait sérieusement justifier du taux de 7% appliqué en faisant valoir que ce taux avoisine le taux de découvert bancaire autorisé de 9,95% selon les sources de la Banque de France. Par conséquent, c'est à bon droit que l'administration a considéré que pouvaient être admis en déduction la part de ces intérêts calculée selon le taux de référence prévu au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts que la société requérante ne conteste pas. Par ce seul motif, le service était en droit de remettre en cause la déductibilité des charges d'intérêts correspondant au déficit reportable de l'exercice 2012 d'un montant de 103 880 euros, inférieur aux 718 709 euros d'intérêts remis en cause au regard de cette seule condition. 
 7. S'agissant des intérêts déduits en 2013 et 2014, à l'exception du déficit reportable, l'administration fiscale a considéré que la réalité d'une imposition minimale sur les bénéfices de la société Hermitage International SA n'était pas rapportée, conformément au b du I de l'article 212 du code général des impôts, et a refusé d'admettre en déduction la part des intérêts déductibles ainsi calculée. A cet effet, l'administration a retenu un taux d'imposition minimal français de 9,5%, non contesté. La société débitrice ne justifie pas du montant de l'impôt auquel a été assujettie sa société mère à raison des intérêts versés en se bornant à produire une attestation d'un commissaire aux comptes, un extrait de compte et un certificat de résidence établi par l'administration fiscale du Luxembourg lesquels ne font pas mention du niveau d'imposition minimal des intérêts qui a été effectivement appliqué à la société Hermitage International SA, ni ne démontrent que les intérêts versés au titre de ce prêt étaient inclus dans les résultats imposables de la société mère, étant précisé que contrairement à ce que soutient la société requérante, seul le taux d'imposition sur les revenus des collectivités est assimilable à l'impôt sur les sociétés français et pouvait dès lors servir d'élément de comparaison, et non celui de l'impôt commercial communal qui est prélevé pour le compte des communes. Dans ces conditions, la société requérante ne saurait être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de la réalité d'une imposition sur les bénéfices relative aux intérêts en cause au taux Luxembourgeois de 29,22% ainsi qu'elle le soutient.  
 8. Il résulte de tout ce qui précède que la société Hermitage n'est pas fondée à demander la décharge des impositions contestées. Par conséquent, sa requête doit être rejetée, en toutes ses conclusions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la SAS Hermitage est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Hermitage et au directeur régional du contrôle fiscal d'Ile de France Est et Ouest. 
 Délibéré après l'audience du 19 octobre 2022, à laquelle siégeaient : 
 Mme Perfettini, présidente, 
 Mme Merino, première conseillère,  
 M. Guiader, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 novembre 2022. 
 La rapporteure, 
 M. A 
 La présidente, 
 D. PERFETTINI 
 La greffière, 
 S. CAILLIEU-HELAIEM 
 La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargé des comptes publics, en ce qui le concerne ou à tous commissaires à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement. 
 N°1915673/1-3