TA30 · 3ème chambre — 30 septembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une ordonnance n°462171 du 4 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis au tribunal administratif de Nîmes, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, la requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Toulouse, présentée par M. B A. 
 Par cette requête, enregistrée le 12 juin 2019 sous le n°1903147, M. B A, représenté par Me Rieu-Castaing, demande au tribunal : 
 - la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des contributions sociales mises à sa charge au titre des années 2012 à 2015 ; 
 - le sursis de paiement des sommes contestées. 
 Il soutient que : 
 En ce qui concerne le contrôle de la SAS Jérôme Batio : 
 - la méthode de reconstitution des recettes a été opérée de façon sommaire à partir de demandes d'informations auprès des clients et de la banque effectuées avant l'engagement du contrôle ; la reconstitution de recettes de l'administration est extrêmement sommaire et se base sur des sommes constatées sur les comptes bancaires obtenus avant le début des opérations de contrôle sur place ; les sommes brutes prétendument encaissées sont ventilées de manière arbitraire selon le taux réduit et le taux normal ; le service aurait dû recouper ses chiffres avec ceux d'entreprises comparables et justifier son enrichissement préalablement à la distribution des bénéfices à son profit ; l'administration s'est abstenue en outre de produire une deuxième méthode de reconstitution de recettes ; elle devrait ramener les taxations effectuées à de justes proportions, uniquement sur la base d'un taux de marge au maximum de 10 % ; 
 - le service produit des éléments provenant d'un autre contrôle fiscal sans à aucun moment énoncer les dispositions légales sous lesquelles ces informations se placent ; ainsi, les rehaussements de produits n'ont pas été motivés en droit. 
 En ce qui concerne le contrôle de la SASU Booster Travaux : 
 - les apports en compte-courant sont justifiés par des apports de M. A dans la SAS Jérôme Batio, transférés vers la SASU Booster Travaux ; 
 - la provision pour créance irrécouvrable est justifiée ; en effet, trois relances en recommandé ont été effectuées, et une PME de la taille de la SAS Booster Travaux n'a pas les moyens d'engager d'importantes sommes dans les actions en recouvrement ; 
 - en l'absence de rejet de comptabilité, les bénéfices rehaussés ne peuvent donner lieu à distribution, les faits ayant conduit cette notification n'ont pas été démontrés et sont dépourvus de fondement juridique. 
 En ce qui concerne les conséquences en matière d'impôt sur le revenu : 
 -  l'administration n'a pas tenu compte du fait que le bénéfice de l'année N ne peut être distribué qu'au titre de l'année N+1 par décision de l'assemblée générale statuant sur les comptes. 
 En ce qui concerne les anomalies matérielles et les erreurs de procédure : 
 -  à défaut d'avoir fait procéder à la désignation d'un mandataire ad hoc auprès du tribunal de commerce, l'administration a engagé à tort le 22 mai 2015 le contrôle de la SAS Jérôme Batio, qui était radiée depuis le 16 avril 2015 ; 
 - l'administration aurait dû produire les documents issus des recoupements externes effectués auprès des clients dans le cadre du droit de communication prévu aux articles L.81 à L. 85 du livre des procédures fiscales ; 
 - le même " élément" a été taxé dans les deux sociétés, alors que les procédures de contrôle sont frappées de nullité, l'administration ne peut invoquer l'indépendance des procédures pour maintenir l'imposition personnelle des revenus distribués ; 
 - l'administration n'a pas démontré l'appréhension des revenus distribués ; 
 - la décision d'admission partielle de sa réclamation aurait dû être adressée au cabinet de l'avocat chez qui il a expressément élu domicile ; alors qu'elle a été adressée au domicile du contribuable. 
 En ce qui concerne les pénalités 
 - l'administration n'a pas démontré, alors que la charge de la preuve lui incombe, qu'il se serait rendu coupable de manœuvres destinées à égarer l'administration dans ses contrôles. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 30 janvier 2020, le directeur régional des finances publiques d'Occitanie conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que la requête est infondée dans les moyens qu'elle soulève. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. D C ; 
 - et les conclusions de Mme Wendy Lellig, rapporteure publique. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La SAS Jérôme Batio et la SASU Booster Travaux, dont M. B A était le président et l'associé majoritaire ou unique, ont fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant porté notamment en matière d'impôt sur les sociétés. Les rehaussements consécutifs à ces contrôles ont été considérés comme constituant des revenus présumés distribués, et ont été taxés à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au nom de M. A selon la procédure de rectification contradictoire. A l'issue de cette vérification, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ont été mises en recouvrement. Par une réclamation du 25 juillet 2018, M. A a contesté ces impositions. Une décision d'admission partielle lui a été adressée le 10 mai 2019. M. A demande la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mises à sa charge au titre des années 2012 à 2015. 
 Sur la procédure d'imposition : 
 2. En premier lieu, la circonstance que l'administration aurait engagé à tort le 22 mai 2015 le contrôle de la SAS Jérôme Batio, qui était radiée depuis le 16 avril 2015, sans faire procéder à la désignation d'un mandataire ad hoc auprès du tribunal de commerce est, en application du principe de l'indépendance des procédures, sans influence sur la régularité ou le bien fondé des rehaussements notifiés à M. A au titre des revenus distribués par cette société. Conseil d'État, 9ème chambre, 17/06/2021, n°431769. Le moyen tiré de l'absence de communication à la SAS Jérôme Batio de pièces ayant servi à l'assiette des rehaussements la concernant doit être écarté pour le même motif. 
 3. En deuxième lieu, la circonstance que l'administration aurait notifié la décision d'admission partielle de la réclamation de M. A au domicile réel de l'intéressé, alors même qu'il aurait constitué mandataire et élu domicile chez son avocat, est sans influence sur la régularité de l'imposition. 
 Sur le bien-fondé de l'imposition : 
 En ce qui concerne l'année d'imposition : 
 4. L'article 47 de l'annexe II au CGI dispose que toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées. 
 5. Il résulte de l'instruction que l'administration a imposé M. A à l'impôt sur le revenu au titre des années 2012, 2013, 2014 et 2015 à raison des revenus présumés distribués par les SAS Jérôme Batio et SASU Booster Travaux au cours des exercices clos respectivement en 2012, 2013, 2014 et 2015. C'est par suite à bon droit qu'en application des dispositions précitées M. A a été imposé au titre de l'exercice de chaque bénéfice rectifié s'agissant de la SAS Jérôme Batio et au titre de l'année au cours de laquelle les apports litigieux ont été comptabilisés s'agissant de la SASU Booster Travaux. 
 En ce qui concerne le contrôle de la SAS Jérôme Batio : 
 6. Il résulte de l'instruction, notamment des précisions non contredites apportées en défense, que les produits d'exploitation retenus pour la détermination des bénéfices distribués par la SAS Jérôme Batio sont ceux qui ont été mentionnés par cette société sur les bilans souscrits, et ne résultent pas d'un contrôle des encaissements bancaires ou de demandes d'informations auprès des clients et de la banque, ces derniers n'ayant été retenus qu'au regard de la TVA. Les charges d'exploitation ont été évaluées par comparaison avec des entreprises similaires, pour un montant supérieur à celles pour lesquelles la société a produit des factures. Une telle méthode n'est ni excessivement sommaire, ni radicalement viciée, étant observé que l'administration n'était pas tenue d'utiliser une deuxième méthode de reconstitution de recettes ni de démontrer l'enrichissement personnel de M. A.  
 7. Le moyen tiré de ce que le service devrait ramener les taxations effectuées à de justes proportions, uniquement sur la base d'un taux de marge au maximum de 10 %, n'est assorti d'aucun justificatif permettant d'en apprécier le bien-fondé. M. A soutient sans autres précisions qu'une taxation " à deux reprises sur le même élément " aurait été effectuée. Ce faisant, il ne permet pas au tribunal de céans d'apprécier la portée et le bien-fondé du moyen ainsi soulevé. Enfin, si le requérant soutient que le service produirait des éléments provenant d'un autre contrôle fiscal sans à aucun moment énoncer les dispositions légales sous lesquelles ces informations se placent et qu'ainsi, les rehaussements de produits n'ont pas été motivés en droit, il résulte de l'examen de la proposition de rectification adressée le 28 octobre 2015 à M. A que ce dernier a été dument informé que les rehaussements dont il a fait l'objet faisaient suite à ceux notifiés le même jour à la SAS Jérôme Batio, dont il était le principal associé et gérant, et que leur fondement en droit, à savoir les dispositions de l'article 109-1 du CGI, était explicitement précisé. Par conséquent, le moyen tiré d'une insuffisance de motivation des rappels manque en fait et doit être écarté. 
 En ce qui concerne le contrôle de la SASU Booster Travaux : 
 8. S'agissant des produits non comptabilisés pour un montant de 80 243,44 euros, il résulte des précisions non contredites apportées par le service que plusieurs factures clients émises par la SASU Booster Travaux à destination de la SAS Jérôme Batio, et qui n'avaient pas été présentées à l'occasion du contrôle de la SASU Booster Travaux, ont été portées directement dans le compte-courant de M. A. La requérante se limite à soutenir que la comptabilité de la société Booster Travaux n'aurait pas été rejetée. C'est par suite à bon droit, en l'état des pièces du dossier et faute de toute explication sur l'enregistrement comptable en cause, que les produits correspondants ont été rattachés au bénéfice de l'exercice réalisé au cours de l'exercice clos le 30 septembre 2015 en applications des dispositions de l'article 38 du CGI. Par conséquent, les moyens tirés de ce que le service produirait des éléments provenant d'un autre contrôle fiscal sans à aucun moment énoncer les dispositions légales sous lesquelles ces informations se placent ne peut qu'être écarté. 
 9. S'agissant des apports en compte-courant, il résulte de l'instruction, notamment des précisions non contredites apportées en défense, qu'au cours de l'année 2015, le compte-courant d'associé de M. A dans la comptabilité de la SASU Booster Travaux a été crédité à hauteur de 34 920 euros par un tiers non associé de la SASU Booster Travaux, à savoir la SAS Jérôme Batio. Dès lors que le requérant n'était pas le réel apporteur, c'est à bon droit que ce passif a été regardé comme étant injustifié au sens de l'article 38 du code général des impôts et qu'il a par suite été réintégré dans les bénéfices de la société au titre de l'exercice clos en 2015. Si le requérant soutient que les apports en compte-courant seraient justifiés par des apports de sa part dans la SAS Jérôme Batio, transférés ultérieurement vers la SASU Booster Travaux, il n'en apporte pas la preuve. Le moyen doit, en l'état des pièces du dossier, être écarté. C'est par suite à bon droit qu'en application des dispositions du 1° de l'article 109-1 du Code général des impôts, M. A a été taxé à due concurrence à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2015. 
 10. Si M. A conteste le rehaussement dont il aurait fait l'objet au titre d'une provision pour créance irrécouvrable, l'administration réplique sans être contredite qu'aucun revenu distribué n'a été taxé à ce titre. Le moyen doit être écarté. 
 En ce qui concerne l'appréhension des revenus 
 11. Aux termes de l'article 109-1 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. ". Aux termes de l'article 111 c du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : c. Les rémunérations et avantages occultes ; ".  
 12. S'agissant des distributions constituées par les rehaussements des bénéfices de la SAS Jérôme Batio, M. A a assuré la fonction de gérant de droit de la société dont il était associé à 90 % durant la période soumise à contrôle et il était le seul habilité à effectuer des opérations sur le compte bancaire. Par conséquent, en sa qualité de seul maître de l'affaire, c'est à bon droit qu'il a été regardé comme étant l'unique bénéficiaire réel des bénéfices désinvestis. 
 13. S'agissant des inscriptions en compte-courant concernant la SASU Booster Travaux, dès lors que les sommes inscrites au crédit d'un compte courant d'associé sont, sauf preuve contraire apportée par l'associé titulaire du compte, regardées comme des revenus disponibles pour ce dernier, imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, c'est à bon droit que, sur le fondement des dispositions précitées, l'administration, tenant compte du fait que les sommes en litige ont été directement et sans justification affectées au crédit du compte-courant dont M. A est titulaire, a imposé au nom de l'intéressé les apports correspondants. 
 Sur la majoration de 40 % pour manquement délibéré : 
 14. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré. ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires () la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l'administration. ". 
 15. Il résulte de ces dispositions que la pénalité pour manquement délibéré a pour seul objet de sanctionner la méconnaissance par le contribuable de ses obligations déclaratives. Pour établir un tel manquement délibéré, l'administration doit apporter la preuve, d'une part, de l'insuffisance, de l'inexactitude ou du caractère incomplet des déclarations et, d'autre part, de l'intention de l'intéressé d'éluder l'impôt. Pour établir le caractère intentionnel du manquement du contribuable à son obligation déclarative, l'administration doit se placer au moment de la déclaration ou de la présentation de l'acte comportant l'indication des éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt. 
 16. Il résulte de l'instruction que la majoration de 40 % prévue au a de l'article 1729 du code général des impôts en cas de manquement délibéré a été appliquée aux omissions de déclarations par M. A d'une part, des rehaussements des bénéfices de la SAS Jérôme Batio constituant des revenus présumés distribués à son seul profit, et, d'autre part, des sommes directement portées au crédit de son compte-courant d'associé dans la SASU Booster Travaux. La nature des manquements constatés, le caractère répétitif et l'importance des minorations relevées sur la période vérifiée sont des critères objectifs permettant d'établir l'intention délibérée de M. A d'éluder l'essentiel des impôts et taxes dont il était redevable. Il n'est par conséquent pas fondée à contester l'application des majorations litigieuses. 
 Sur les conclusions tendant au bénéfice du sursis de paiement 
 18. Le tribunal statuant au fond par l'effet du présent jugement, les conclusions tendant au sursis de paiement des impositions litigieuses se trouvent privées d'objet. Elles doivent être rejetées. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de M. A est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. B A et au directeur régional des finances publiques d'Occitanie. 
 Délibéré après l'audience du 16 septembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Peretti, président, 
 M. Parisien, premier conseiller,  
 Mme Bertrand, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 septembre 2022. 
 Le rapporteur, 
 P. C        
 Le président, 
 P. PERETTI        
 Le greffier, 
 D. BERTHOD 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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 N°1923147