TA38 · 7ème Chambre — 24 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 21 janvier 2020, le 29 janvier 2020 et le 6 octobre 2020, la société NMN Media, représentée par Me Renaud, demande au tribunal :  
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er mai 2010 au 31 décembre 2013, de la retenue à la source au titre des exercices 2011 et 2012, des cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des années 2011 à 2013, de la taxe de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue, de la contribution au développement de l'apprentissage et de la taxe d'apprentissage au titre des années 2010 à 2013, ainsi que des pénalités correspondantes ;  
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.   
 Elle soutient que :  
 - le domicile en France de son administrateur n'est pas une installation d'affaires ;  
 - son activité s'exerce en Suisse ;  
 - la circonstance que ses annonceurs, quatre salariés et l'un de ses comptes bancaires soient établis en France n'est pas de nature à y établir une installation d'affaires ; 
 -  l'administration a commis une erreur de droit en appliquant la retenue à la source dès lors qu'il n'y a eu aucune distribution de revenus ; 
 - l'administration a méconnu la convention fiscale franco-suisse qui prévoit que le montant de la retenue à la source sur les dividendes est de 15 % ; 
 - les pénalités ne sont pas dues dès qu'elle doit être regardée comme étant de bonne foi quant à l'existence d'un établissement stable en France.   
 Par un mémoire en défense enregistré le 25 juin 2020, la directrice du contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société NMN Media ne sont pas fondés. 
 Par une ordonnance du 13 octobre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 16 novembre 2020.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 ; 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Heintz, premier conseiller, 
 - les conclusions de Mme Brenner Adanlété, rapporteure publique.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société MNM Media, dont le siège social est à Genève en Suisse, réalise et édite des magazines gratuits d'annonces immobilières. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période comprise entre le 1er mai 2010 et le 31 décembre 2013. A l'issue de cette procédure, l'administration fiscale lui a notifié, par une proposition de rectification du 29 septembre 2015, des rehaussements en matière de taxe sur la valeur ajoutée, d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source, de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, de taxe de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue, de contribution au développement de l'apprentissage et de taxe d'apprentissage. Les cotisations supplémentaires, les intérêts de retard et les pénalités correspondants ont été mis en recouvrement le 16 mars 2016 et le 15 mars 2017. Par des décisions du 7 novembre 2017 et du 29 novembre 2019, l'administration, en réponse aux réclamations de la société NMN Media en date du 2 mai 2017 et du 21 décembre 2018, a refusé de faire droit à ses demandes de dégrèvement. La société requérante demande au tribunal de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er mai 2010 au 31 décembre 2013, de la retenue à la source au titre des exercices 2011 et 2012, des cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des années 2011 à 2013, de la taxe de participation des employeurs au développement de la formation professionnelle continue, de la contribution au développement de l'apprentissage et de la taxe d'apprentissage au titre des années 2010 à 2013, ainsi que des pénalités correspondantes.  
 Sur le bien-fondé des impositions : 
 En ce quoi concerne le principe de l'imposition en France : 
 2. Aux termes du premier alinéa du I de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés () en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France () ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions () ".  
 3. Aux termes des stipulations de l'article 5 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 : " 1. Au sens de la présente Convention, l'expression "établissement stable" désigne une installation fixe d'affaires où l'entreprise exerce tout ou partie de son activité. / 2. L'expression "établissement stable" comprend notamment : / a) Un siège de direction ; / b) Une succursale ; / c) Un bureau ; / d) Une usine ; / e) Un atelier ; / f) Une mine, une carrière ou tout autre lieu d'extraction de ressources naturelles ; / g) Un chantier de construction ou de montage dont la durée dépasse douze mois. / () / 6. On ne considère pas qu'une entreprise d'un Etat contractant a un établissement stable dans l'autre Etat contractant du seul fait qu'elle y exerce son activité par l'entremise d'un courtier, d'un commissionnaire général ou de tout autre intermédiaire jouissant d'un statut indépendant, à condition que ces personnes agissent dans le cadre ordinaire de leur activité. / 7. Le fait qu'une société qui est un résident d'un Etat contractant contrôle ou soit contrôlée par une société qui est un résident de l'autre Etat contractant ou qui y exerce son activité (que ce soit par l'intermédiaire d'un établissement stable ou non) ne suffit pas, en lui-même, à faire de l'une quelconque de ces sociétés un établissement stable de l'autre. / () ". 
 4. L'activité de la société NMN Media, dont le siège social est à Genève et qui est administrée par M. C B, exerce une activité d'édition de revues publicitaires, de fournisseur de prestations de services dans les secteurs de la publicité, de la commercialisation, du marketing et des relations publiques. Elle conçoit notamment un magazine gratuit d'annonces immobilières, intitulé " Home immobilier ", diffusé en grande partie dans l'agglomération genevoise. Elle soutient que son activité est réalisée à partir de son siège social, et qu'elle ne détient aucun établissement stable en France. Toutefois, il résulte de l'instruction que lors d'une visite domiciliaire réalisée en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales le 3 juillet 2014, l'administration a saisi au domicile de M. C B, à Veigy-Foncenex, en France, de nombreux documents juridiques, sociaux, administratifs et comptables de la société NMN Media. Il a également été relevé que cette société a organisé un salon de l'immobilier du 14 juin au 16 juin 2013 à Archamps, en Haute-Savoie, que les annonces publicitaires dans le magazine " Home immobilier " proviennent à 90 % d'annonceurs français, que la part de l'activité réalisée en France dans le chiffre d'affaires de la société a été de 77,54 % en 2010, 89,94 % en 2011, 94,71 % en 2012 et 97,94 % en 2013, enfin qu'elle a un compte bancaire en France sur lequel sont enregistrés les paiements de ses clients français. De plus, quatre de ses cinq salariés habitent en France, dont M. A, directeur de la publication du magazine " Home immobilier ", qui dispose d'un numéro de téléphone français pour les besoins de son activité et dont l'adresse personnelle en France est mentionnée dans les publications de la société. Il apparaît également que M. C B, qui dispose aussi d'un numéro téléphonique français pour les besoins de l'activité de la société, mentionne sur son compte de réseau social qu'il est " fondateur directeur de Home immobilier France " et il résulte de l'instruction qu'il a le pouvoir d'engager seul la société NMN Media dont il se désigne comme son gérant et directeur. Si la société requérante fait valoir que la présence de certains documents comptables au domicile de son gérant s'expliquerait par le fait que celui-ci est le compagnon de la comptable indépendante de la société, que sa clientèle est située pour l'essentiel dans la zone de diffusion de ses revues publicitaires, c'est-à-dire dans l'agglomération genevoise, et que, si son dirigeant et certains salariés vivent en France, leur situation est parfaitement comparable à celle des frontaliers, ces circonstances ne suffisent pas à remettre en cause l'ensemble des éléments recueillis par l'administration fiscale. Ainsi, l'activité de la société NMN Media doit être regardée comme ayant été exercée, au cours des années en litiges, au sein d'une installation fixe d'affaires caractérisant l'existence d'un établissement stable localisé en France au sens des stipulations de la convention fiscale franco-suisse. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que la société requérante était passible de l'impôt sur les sociétés en France.  
 En ce qui concerne la retenue à la source : 
 5. En premier lieu, aux termes de l'article 115 quinquies du code général des impôts : " 1. Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n'ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France ". 
 6. La société NMN Media conteste la taxation à la retenue à la source qui lui a été appliquée en soutenant que, quand bien même l'existence d'un établissement stable en France serait retenue, cette condition ne serait pas suffisante pour justifier une distribution de revenus à son profit en Suisse. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les activités de la société NMN Media en France aient été retracées dans sa comptabilité ni que les bénéfices en provenant aient été déclarés et soumis à l'impôt en Suisse. Dans ces conditions, l'administration a pu à bon droit considérer que les bénéfices imputés après contrôle à la société NMN Media, devaient être regardés comme distribués aux associés de la société en Suisse.  
 7. En deuxième lieu, aux termes de l'article 11 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 : " 1. Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'Etat contractant d'où ils proviennent, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 p. cent du montant brut des dividendes. / () / 5. Le terme "dividendes" employé dans le présent article désigne les revenus provenant d'actions, actions ou bons de jouissance, parts de mine, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l'exception des créances, ainsi que les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l'Etat contractant dont la société distributrice est un résident () ". 
 8. La société requérante n'établit pas que les revenus provenant de son activité en France sont soumis au régime des distributions par la législation fiscale Suisse. Par suite, ces revenus ne peuvent être regardés comme des dividendes au sens de l'article 11 de la convention fiscale franco-suisse. Ainsi, la société n'est pas fondée à soutenir que l'administration aurait dû appliquer un taux de 15 % sur le montant de ses revenus qui ont fait l'objet d'une retenue à la source.  
 En ce qui concerne les délais de prescription : 
 9. Aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales dans sa version applicable au litige : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due. / () Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite. () " 
 10. Il résulte de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, l'administration doit être réputée apporter la preuve, qui lui incombe, de l'exercice occulte de l'activité professionnelle si le contribuable n'est pas lui-même en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives. S'agissant d'un contribuable qui fait valoir qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales dans un Etat autre que la France, la justification de l'erreur commise doit être appréciée en tenant compte tant du niveau d'imposition dans cet autre État que des modalités d'échange d'informations entre les administrations fiscales des deux Etats.   
 11. Il résulte de l'instruction que la société NMN Media n'a déposé aucune déclaration de résultats pour les exercices 2010 et 2011, de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er mai 2010 au 29 février 2012, de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises pour l'année 2011 et n'a pas acquitté la taxe d'apprentissage et la contribution au développement de l'apprentissage au titre des salaires versés respectivement en 2010 et 2011, ni la participation au développement de la formation professionnelle continue au titre des salaires versés en 2010 et 2011. Elle n'a pas non plus fait connaître son activité auprès d'un centre de formalité des entreprises ou d'un greffe d'un tribunal de commerce avant la déclaration d'un établissement en France auprès d'un représentant fiscal en mars 2012. Par suite, une activité occulte est, en application des dispositions précitées de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales, réputée avoir été exercée permettant à l'administration fiscale d'exercer un droit de reprise jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle les impositions étaient dues. La société NMN Media, qui se borne à soutenir qu'elle était de bonne foi et, sans l'établir, qu'elle aurait été assujettie à un taux d'imposition en Suisse comparable à celui auquel elle aurait été assujettie en France au titre de l'impôt sur les sociétés, n'est pas fondée à soutenir que s'agissant des cotisations supplémentaires qui ont trait aux années 2010 et 2011, le droit de reprise de l'administration était prescrit.   
 12. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société NMN Media aux fins de décharge des impositions supplémentaires auxquelles elle a été assujettie doivent être rejetées. 
 Sur les pénalités : 
 13. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / () / c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte () ".  
 14. Compte tenu de ce qui a été dit au point 11, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve de l'exercice par la société NMN Media d'une activité occulte en France. Dès lors, c'est à bon droit qu'elle a fait application, au titre des exercices litigieux, d'une majoration de 80 % sur le fondement du c. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts.  
 Sur les frais de l'instance : 
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société NMN Media une somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société NMN Media est rejetée.   
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société NMN Media et la directrice du contrôle fiscal Centre-Est. 
 Délibéré après l'audience du 3 février 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. L'Hôte, président, 
 M. Heintz, premier conseiller,  
 Mme Bardad, première conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 février 2023. 
 Le rapporteur, 
 M. HEINTZ 
 Le président, 
 V. L'HÔTELe greffier, 
 E. PROST 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.