TA64 · 1ère Chambre — 13 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 avril 2020 et le 9 octobre 2020, la société Mak2com, représentée par la Selarl Avolis, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler la décision de rejet par le groupement européen de coopération territoriale (G.E.C.T.) Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre de la demande préalable indemnitaire et de communication de documents de la société Mak2com du 24 mars 2020 ; 
 2°) de condamner le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre à lui verser la somme de 51 572 euros, ainsi que les intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2020 et la capitalisation de ces intérêts, en réparation de ses préjudices ; 
 3°) d'enjoindre au G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre de communiquer à la société Mak2com tous les éléments en sa possession qui ont permis d'affirmer qu'un salarié de la société Mak2com avait été défaillant dans une précédente mission, sous astreinte de    300 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à venir ; 
 4°) de mettre à la charge du G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
 5°) de mettre à la charge du G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre les entiers dépens. 
 Elle soutient que : 
 - la responsabilité du G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre est engagée en raison d'une part, sur le fondement notamment de l'article 1240 du code civil, de l'éviction irrégulière de la société Mak2com et d'autre part, sur le fondement des articles L. 311-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration, du refus de communication des documents ayant permis au G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre de tenir des propos litigieux à l'encontre de la société ; 
 - la société, spécialisée dans le domaine d'activité concerné par le marché de service, avait toutes les chances d'obtenir le marché ; 
 - le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre était tenu de transmettre à la société les documents demandés sur le fondement d'une part, du principe de transparence administrative et du droit à l'information des candidats évincés prévu par les articles L. 311-1 et suivants du code des relations entre le public et l'administration et d'autre part, de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 
 - ces fautes causent un préjudice certain à la société Mak2com qui a perdu le marché mais également sur qui pèse des soupçons sur lesquels elle ne peut se défendre et porte atteinte à sa réputation et sa pérennité ;  
 - le préjudice financier de la société constitués par les frais avancés relatifs à son investissement en temps pour présenter l'offre et par le manque à gagner ce contrat sera réparé à hauteur de 51 960 euros ; 
 - le préjudice moral de la société sera réparé à hauteur de 2 000 euros. 
 Par deux mémoires en défense, enregistrés le 11 septembre  et le 20 novembre 2020, le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre, représenté par la société Ernst et Young société d'avocats, conclut au rejet de la requête. 
 Il oppose deux fins de non-recevoir et fait valoir que les moyens ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 5 juillet 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 18 juillet 2022.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; 
 - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme B ; 
 - les conclusions de M. Clen, rapporteur public ; 
 - et les observations de Me Guibourgé, représentant le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le 1er mars 2019, la société Mak2com, agence de communication, a présenté sa candidature au marché de service lancé selon la procédure adaptée par le groupement européen de coopération territoriale (G.E.C.T.) Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre relatif à la politique de communication du G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre et ayant pour objet la création de l'identité visuelle, de la charte graphique, de la signature et de déclinaisons graphiques ainsi que du renouvellement du site web. Sa candidature n'a pas été retenue. Par courrier du 25 avril 2019, en réponse à la demande en ce sens de la société Mak2com, le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre a adressé à cette société la partie du rapport d'analyse correspondante à son offre, dont la lecture a informé la société que le rejet de son offre était fondé notamment sur la défaillance d'un de ses collaborateurs lors d'une précédente mission confiée par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre. La société Mak2com a donc sollicité le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre afin d'éclaircir ce point et de connaître le nom du collaborateur considéré comme défaillant par lettres du 19 mai et 6 juin 2019. Le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre a répondu aux courriers de la société Mak2com en justifiant du bien-fondé de l'éviction de la société de la procédure de marché public mais sans lui indiquer le nom du collaborateur considéré comme défaillant. Par courrier du         5 décembre 2019, la société Mak2com a sollicité auprès de la commission d'accès aux documents administratifs la communication du nom du marché public ou de la précédente mission évoquée par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre au cours duquel un de ses collaborateurs aurait été défaillant. Par courrier du 12 décembre 2019, la commission a informé la société Mak2com qu'elle ne pouvait accéder à sa demande dans la mesure où la première demande adressée par la société au G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre ne constitue pas une demande de communication d'un document administratif mais une demande de renseignement pour laquelle la commission n'est pas compétente. Par courrier du 9 mars 2020, la société Mak2com a demandé au G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre le versement de la somme de 51 960 euros en réparation de ses préjudices ainsi que la communication des documents relatifs à la défaillance de son collaborateur. Par courriel du 24 mars 2020, le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre a rejeté cette demande. Par une requête enregistrée le 10 avril 2020, la société Mak2com demande la réparation de ses préjudices à hauteur de de 51 572 euros et la communication du nom de son collaborateur défaillant. 
 Sur la recevabilité : 
 En ce qui concerne les conclusions à fin d'annulation : 
 2. En matière indemnitaire, les vices propres qui entachent la décision qui a eu pour objet de lier le contentieux sont sans incidence sur la solution du litige.  
 3. Il résulte de ce qui précède que la société Mak2com ne peut utilement demander l'annulation de la décision de rejet de sa demande préalable indemnitaire par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre. Par suite, ces conclusions ne peuvent qu'être rejetées. 
 En ce qui concerne les conclusions à fin d'injonction : 
 4. Aux termes de l'article L. 342-1 du code des relations entre le public et l'administration : " () La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux. ". 
 5. Il est constant que la société Mak2com n'a pas fait précéder d'un recours préalable obligatoire prévu par l'article L. 342-1 précité, sa requête contre la décision de rejet de sa demande du 9 mars 2020 de communication du nom de son collaborateur considéré comme défaillant par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre. Cette irrecevabilité n'a pas pu être régularisée par la circonstance que le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre a présenté des observations au fond sans lui opposer l'irrecevabilité de sa requête. Ces conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 6. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 52 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : " I. - Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.() L'attribution sur la base d'un critère unique est possible dans des conditions fixées par voie réglementaire./II. - Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. ". Aux termes de l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 : " I. - Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n'ont pas été rejetées en application des articles 60 ou 61, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attribution. / II. - Pour attribuer le marché public au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution au sens de l'article 38 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. . Il peut s'agir, par exemple, des critères suivants : () c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché public lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché public () IV. - Les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.()". 
 7. D'autre part, lorsqu'il examine les candidatures au regard des critères d'attribution non discriminatoires préalablement définis, le pouvoir adjudicateur peut prendre en compte les manquements du candidat dans l'exécution de précédents marchés à condition de rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature permettent de justifier de garanties. 
 8. Il est constant que le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre a défini trois critères d'attribution à savoir le critère des conditions financières pondéré à 30, celui des conditions techniques pondéré à 40 et celui de la méthodologie pondéré à 40, respectivement assortis de sous-critères également pondérés. Concernant le sous-critère n° 2.2 " compétences et adéquations des moyens humains dédiés à la réalisation de la prestation ", le pouvoir adjudicateur a indiqué dans son analyse que l'un des collaborateurs de la société avait été défaillant lors d'une précédente mission confiée par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre. Si cette affirmation n'est pas étayée dans le rapport d'analyse de l'offre du requérant, ni établie devant le tribunal, il résulte cependant de l'instruction que le pouvoir adjudicateur a procédé sans discrimination à l'analyse de l'offre du requérant au regard de l'ensemble des critères d'attribution et ne s'est pas fondé sur cet unique fait pour ne pas retenir l'offre du candidat. Ainsi, concernant ce sous critère, le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre a également souligné que les références individuelles des membres de l'équipe étaient précisées de façon assez disparate. Concernant le sous-critère n° 2.1 " qualité technique de l'offre ", le pouvoir adjudicateur a également indiqué qu'aucune référence apparente sur le transfrontalier, ni d'éléments de communication régionale n'ont été communiqués et que les exemples fournis sont centrés sur des problématiques très locales et des compétences non représentatives des enjeux eurorégionaux et enfin que les productions visuelles et graphiques ne sont pas très innovantes et peu créatives. L'offre du requérant, analysée comme standardisée et sans stratégie transfrontalière, a été ainsi placée en quatrième position et a reçu les notes de 30 sur 30 concernant le premier critère, de 7 sur 20 concernant les sous-critère n° 2-1, n° 2-2, 15 sur 15 concernant le critère n° 3-2 et de 8 sur 15 concernant le critère n° 3-2, pour un total de 67 sur 100. Le troisième candidat a obtenu la note de 71,80 sur 100. Par suite, la requérante n'est pas fondée à se prévaloir d'une discrimination à son encontre ayant vicié la procédure d'éviction de sa candidature.  
 9. En second lieu, aux termes de l'article 55 de l'ordonnance n° 2015-899 du           23 juillet 2015 : " Le choix des acheteurs à l'issue de la procédure de passation est communiqué aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue. ". Aux termes de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 : " I. - Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre. / Il communique aux candidats et aux soumissionnaires qui en font la demande écrite les motifs du rejet de leur candidature ou de leur offre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Si le soumissionnaire a vu son offre écartée alors qu'elle n'était ni inappropriée ni irrégulière ni inacceptable l'acheteur lui communique, en outre, les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché public. () ". 
 10. Il n'est pas contesté que, conformément aux modalités prévues par l'article 99 du décret n° 2016-360, le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre a notifié à la requérante le rejet de sa candidature et lui a communiqué, en réponse à sa demande, les motifs du rejet par la transmission du rapport d'analyse de son offre le 25 avril 2019. Il résulte de l'instruction que d'une part, le caractère non circonstancié de la rédaction du motif relatif à la défaillance d'un collaborateur de la société lors d'une précédente mission confiée par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre ne méconnaît pas les dispositions de l'article 99 du décret n° 2016-360, dans la mesure où la société a pu à la lecture du rapport d'analyse de son offre prendre connaissance utilement des modalités d'appréciation et d'évaluation de son offre par le pouvoir adjudicateur. D'autre part, la requérante ne peut utilement se prévaloir des stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Enfin, il résulte du point n° 5 qu'elle ne peut non plus se fonder sur une méconnaissance des dispositions de l'article L. 311-1 du code des relations entre le public et l'administration en l'absence de recours préalable obligatoire prévu par l'article L. 342-1 du même code. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre n'a pas satisfait à ses obligations d'information des candidats évincés à son encontre.  
 11. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre, que la responsabilité de ce dernier ne peut être engagée en l'absence de faute de sa part et par suite, la société Mak2com n'est pas fondée à demander la réparation de préjudices.  
 Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :  
 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Mak2com  demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées à ce titre par la société Mak2com doivent dès lors être rejetées. 
 13. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Mak2com une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par le G.E.C.T. Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre et non compris dans les dépens.  
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Mak2com est rejetée. 
 Article 2 : La société versera au groupement européen de coopération territoriale Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre une somme de 1 200 (mille deux cents) euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Mak2com et au groupement européen de coopération territoriale Eurorégion Aquitaine Euskadi Navarre. 
 Délibéré après l'audience du 22 septembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 Mme Sellès, présidente, 
 Mme Neumaier, conseillère, 
 Mme Corthier, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2022. 
 La rapporteure, 
 signé 
 Z. BLa présidente, 
 signé 
 M. A 
 La greffière, 
 signé 
 P. SANTERRE 
     
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition : 
 La greffière,