TA101 · 2ème chambre — 15 juillet 2022

Vu la procédure suivante :  
 Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 26 novembre 2020 et      31 août 2021, la société Constructions Métalliques Océan Indien (CMOI), représentée par la Me Antelme, avocat, demande au tribunal : 
 1°) de condamner la communauté intercommunale des villes solidaires (CIVIS) à lui verser la somme de 130 104 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale de la procédure de passation du marché de travaux ayant pour objet la réalisation du centre technique des transports ; 
 2°) de mettre à la charge de la CIVIS une somme de 4 340 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - la lettre du 9 mai 2019 de rejet de son offre est insuffisamment motivée ; 
 - le règlement de consultation prévoyait la prise en compte d'un document non contractuel pour l'analyse et la comparaison des offres ; 
 - la CIVIS a attribué, pour le critère prix, une note trop favorable au groupement attributaire, dont l'offre aurait dû être déclarée irrégulière ; 
 - le CCTP prévoyait un critère de sélection des offres non prévu dans le règlement de consultation ; 
 - les critères et sous-critères de la valeur technique et, plus généralement, le règlement de consultation, étaient trop imprécis ; 
 - son offre a été dénaturée et l'appréciation portée sur sa valeur technique est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ; 
 - ces irrégularités, qui engagement pleinement la responsabilité de la CIVIS, lui ont causé un préjudice à hauteur de 130 104 euros HT euros au titre du manque à gagner subi du fait de son éviction, alors qu'elle n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché. 
 Par des mémoires en défense enregistrés les 25 juin 2021 et 31 janvier 2022, la CIVIS, représentée par Me Wally-Issop, avocate, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante. 
 Elle fait valoir que : 
 - la société CMOI ne disposait d'aucune chance de remporter le marché, dès lors que son offre était irrégulière ;  
 - ayant été classée en troisième position, elle ne justifie pas, en tout état de cause, avoir été privée d'une chance sérieuse ; 
 - les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;  
 - le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Seroc, conseiller, 
 - les conclusions de M. Legrand, rapporteure publique, 
 - les observation de Me Antelme, avocat de la société CMOI,  
 - les observations de Me Wally-Issop, avocate de la CIVIS.   
 Une note en délibéré présentée pour la CIVIS a été enregistrée le 16 juin 2022. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 10 octobre 2018, la CIVIS a engagé une consultation en vue de la conclusion d'un marché de travaux ayant pour objet la réalisation du centre technique de transports. La société CMOI s'est portée candidate pour l'attribution du lot n° 2 " charpente métallique - couverture - bardage - pont roulant " mais a été informée, par un courrier de la CIVIS du 9 mai 2019, que son offre, classée en troisième position, n'était pas retenue et que le groupement Cance/Smac était déclaré attributaire. Par une ordonnance du 25 juin 2019, le juge des référés a rejeté la la requête présentée par la société CMOI sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par courrier du 13 mars 2020, la société CMOI a sollicité une somme de 103 104 euros au titre de l'indemnisation du manque à gagner lié à son éviction. Par la présente requête, la société CMOI réitère sa demande indemnitaire. 
 2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 3. En premier lieu, aux termes du II de l'article 99 du décret du 25 mars 2016, applicable en l'espèce : " Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, notifie à chaque candidat ou soumissionnaire concerné le rejet de sa candidature ou de son offre en lui indiquant les motifs de ce rejet. Lorsque cette notification intervient après l'attribution du marché public, elle précise, en outre, le nom de l'attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre. Elle mentionne également la date à compter de laquelle l'acheteur est susceptible de signer le marché public dans le respect des dispositions du I de l'article 101. A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché public a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ". 
 4. La société requérante soutient que le courrier de rejet de son offre est insuffisamment motivé, en l'absence de mention des caractéristiques techniques et du montant de l'offre retenue, et que les informations requises ne lui ont pas été apportées suite à son courrier du 14 mai 2019. Cependant, par la lettre de rejet d'offre du 9 mai 2019, la CIVIS a informé la société CMOI que son offre pour le lot n° 2 n'avait pas été retenue, en lui indiquant de manière explicite les motifs de rejet ainsi que le nom de l'attributaire et les notes attribuées à celui-ci sur chacun des critères. En outre, la CIVIS a produit, dans la présente instance, comme dans le cadre du référé-précontractuel, un CDGPF comportant le prix de l'offre du groupement attributaire, permettant ainsi à la société CMOI de présenter utilement ses observations. Par suite, la société requérante, qui a eu communication du rapport d'analyse technique de l'offre du groupement CANCE/SMAC qu'elle verse aux débats, n'est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu l'exigence de motivation résultant de l'article 99 du décret du 25 mars 2016 précité. 
 5. En deuxième lieu, la société requérante soutient que le règlement de consultation prévoyait irrégulièrement, à son article 8.1.1, la prise en compte, pour le critère prix, du détail quantitatif estimatif chiffré par les candidats, alors qu'un tel document est dépourvu de caractère contractuel. Toutefois, il résulte de l'instruction, d'une part, que les offres ont été jugées sur la seule base du CDPGF remis par chaque candidat, avec prise en compte de critères qui avaient été explicités par le règlement de consultation et, d'autre part, que le détail quantitatif estimatif qui y était mentionné constituait en réalité, ainsi que le fait valoir la CIVIS, un document inexistant. Par ailleurs, la société CMOI n'est pas fondée à critiquer la note de 58,46/60 attribué au groupement attributaire pour le critère prix, dès lors qu'il résulte de l'instruction que la notation appliquée sur ce point est conforme à la méthodologie exposée (prix le plus bas / prix à noter x 60), conduisant ainsi à la fixation d'une note pertinente. 
 6. En troisième lieu, si la société requérante fait grief au pouvoir adjudicateur d'avoir irrégulièrement appliqué un critère de sélection dont le fondement résidait dans le seul CCTP, lequel prévoyait l'application d'une pénalité dans l'hypothèse d'un défaut de réponse sur la base du CDPGF, elle n'établit pas, en tout état de cause, que l'application d'une telle pénalité serait constitutive d'un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence et l'aurait lésé dans l'appréciation de son offre. 
 7. En quatrième lieu, aux termes de l'article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 : " ()  IV. - Les critères ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. () ". Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 8. La société CMOI soutient que les termes du règlement de consultation étaient imprécis et ambigus, s'agissant du critère technique, et ne permettaient de connaître ni le détail de notation des sous-critères ni le barème de notation de chaque critère et sous-critère. Toutefois, elle n'établit pas, ni même n'allègue, avoir sollicité des précisions sur ces points préalablement au dépôt de son offre. En outre, il ressort des termes mêmes de l'article 8 du règlement de consultation que l'appréciation de la valeur technique, évaluée sur la base d'une note méthodologique et notée sur 40 points, faisait intervenir plusieurs sous-critères, affectés de 10 points pour les sous-critères 1 et 2, et de 20 points pour le sous-critère 3 relatif au planning d'intervention. Le contenu des trois sous-critères était explicité par une description suffisamment précise pour permettre aux candidats de connaître les attentes du pouvoir adjudicateur. Dès lors, la CIVIS, qui n'était pas tenue de l'informer les candidats de la méthode de notation des offres, n'a pas manqué à ses obligations au regard des dispositions et principes rappelés au point 7. 
 9. En cinquième lieu, la société requérante critique les notes qui lui ont été attribuées, comme celles dont a bénéficié le groupement attributaire, au titre du critère de la valeur technique qui, ainsi que précisé au point précédent, était noté sur 40 et décomposé en trois sous-critères. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse technique comportant les notations de la société requérante et de la société attributaire, que, pour le sous-critère 1 relatif à la " méthodologie mise en œuvre ", le pouvoir adjudicateur a cru devoir appliquer à l'offre de la société CMOI une minoration de 2 points, soit 8/10, pour une anomalie mineure, à savoir le dépassement du nombre de pages pour 2 des 4 items, alors qu'il a insuffisamment sanctionné l'absence de production de fiches techniques par le groupement attributaire, cette grave irrégularité se traduisant par une diminution de note d'un demi-point seulement, soit 9,5/10, alors qu'elle aurait dû être prise en compte pour 2 points. Dans ces conditions, la société CMOI est fondée à soutenir que l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, au titre du sous-critère 1, est entachée d'erreur manifeste d'appréciation.  
 10. S'agissant du sous-critère 2 relatif à l'organisation et à la description des moyens humains et des matériels mis en place, il résulte de l'instruction que la société CMOI, comme le groupement attributaire, avaient fourni des descriptions trop succinctes pour 3 des 4 items, mais que seule la société CMOI devait se voir reprocher le caractère trop général de sa présentation de l'élément relatif à la méthodologie de fonctionnement en co-activité. Enfin, en ce qui concerne le sous-critère 3 portant sur le planning d'intervention, il est établi que l'offre du groupement attributaire respectait, à l'inverse de celle de la société CMOI, le planning d'intervention prévu par le dossier de consultation des entreprises. Dans ces conditions, il ne saurait être constaté que l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur au titre des sous-critères 2 et 3 était manifestement erronée.  
 11. Il résulte de l'instruction que l'erreur de notation commise par le pouvoir adjudicateur à l'égard du sous-critère 1, telle que celle-ci a été mise en évidence ci-dessus au point 9, demeure sans incidence sur le classement des offres. En effet, l'offre de la société CMOI, classée troisième avec un écart de 3,46 points par rapport à l'offre du groupement attributaire et un écart de 2,52 points par rapport à l'offre classée au deuxième rang, n'aurait pas été classée différemment si, pour le sous-critère 1, le groupement attributaire avait reçu une note de 8/10 et la société CMOI une note de 9,5. Par suite, un droit à indemnisation ne saurait être reconnu à la société requérante.  
 12. Il résulte de ce qui précède que la requête de la société CMOI doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société CMOI une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la CIVIS. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société CMOI est rejetée. 
 Article 2 : La société CMOI versera à la CIVIS la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Constructions Métalliques Océan Indien (CMOI), à la société Cance Réunion et à la communauté intercommunale des villes solidaires (CIVIS). 
 Copie en sera adressée au préfet de la Réunion. 
 Délibéré après l'audience du 16 juin 2022, à laquelle siégeaient : 
 - M. Aebischer, président,  
 - M. Felsenheld, premier conseiller,  
 - M. Seroc, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 juillet 2022. 
 Le rapporteur, 
 S. SEROC 
 Le président, 
 M.-A. AEBISCHER 
 La greffière, 
 S. BALOUKJY 
 La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 P/La greffière en chef, 
 La greffière, 
 S. BALOUKJY