TA35 · 3ème Chambre — 5 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
   
   
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 7 septembre 2020, 2 mars et  
 2 août 2021, APF Entreprises 34, représentée par Me Emmanuel Camus, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler le lot n° 2 de l'accord-cadre n° 2020-A01 conclu le 18 juin 2020 entre l'université de Bretagne occidentale et la société Printerre EA portant sur la fourniture de consommables d'impression ; 
 2°) de résilier le lot n° 2 de l'accord-cadre n° 2020-A01 conclu le 18 juin 2020 entre l'université de Bretagne occidentale et la société Printerre EA portant sur la fourniture de consommables d'impression ; 
 3°) de mettre à la charge de l'université de Bretagne occidentale une somme de  
 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le contrat conclu entre l'université de Bretagne occidentale et la société Printerre EA est irrégulier du fait de manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence ; 
 - l'université de Bretagne occidentale a méconnu le principe de la liberté d'accès à la commande publique, tel que rappelé par l'article L. 3 du code de la commande publique, en procédant à la modification du bordereau des prix unitaires (BPU) après la publication de l'avis d'appel à la concurrence, dans le seul but de rendre impossible l'attribution du marché à une autre société que la société Printerre EA ; 
 - le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation dans la détermination de l'allotissement du marché, en application de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique, le regroupement dans un même bordereau de prix des toners et des cartouches d'encre ne permettant pas de susciter une véritable concurrence ; 
 - l'université de Bretagne occidentale a méconnu les dispositions de l'article R. 2111-7 du code de la commande publique en modifiant sans aucune justification A et en rendant obligatoire, sous peine d'irrégularité, la réponse à toutes les lignes du bordereau ; 
 - elle n'a pas défini de manière satisfaisante ses besoins, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique ; 
 - le pouvoir adjudicateur ne pouvait d'autorité procéder à des modifications substantielles du dossier de consultation des entreprises sans publier un avis rectificatif et accorder un nouveau délai de remise des offres ; 
 - l'offre de la société attributaire était elle-même irrégulière, le bordereau de prix qu'elle a déposé étant incomplet ; 
 - l'irrégularité de l'offre de la société Printerre EA démontre que le pouvoir adjudicateur n'a pas mis en place les conditions d'une mise en concurrence respectueuse des principes de la commande publique, la procédure de passation en litige ne permettant pas la remise, par les soumissionnaires, d'une offre régulière ; 
 - l'université de Bretagne occidentale a détourné les objectifs visés par les dispositions de l'article L. 2113-12 du code de la commande publique, permettant de réserver les marchés aux entreprises adaptées ; 
 - elle a entaché la procédure d'irrégularité en s'abstenant de procéder à la vérification des caractéristiques techniques des consommables reconditionnés ; 
 - les nombreux manquements commis par l'université de Bretagne occidentale dans la procédure de passation du marché litigieux, qui portent tous atteinte à la liberté d'accès à la commande publique, sont constitutifs d'un vice d'une particulière gravité ; 
 - chacun des manquements commis par l'université de Bretagne occidentale a eu un impact sur le choix du cocontractant, ce qui fait obstacle à la poursuite des relations contractuelles ; 
 - l'ensemble des manquements invoqués ont eu pour conséquence la qualification de son offre comme étant irrégulière ; 
 - l'annulation du marché litigieux, avec effet immédiat, doit être prononcée, dès lors que celle-ci ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général et aux intérêts du titulaire du marché ; 
 - dans l'hypothèse où les manquements invoqués ne seraient pas regardés comme d'une particulière gravité, la résiliation du contrat sera prononcée.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 27 mai 2021 à 11h23 et 16h32 et le  
 21 décembre 2021, l'université de Bretagne occidentale, représentée par le cabinet d'avocats Coudray, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'APF Entreprises 34 au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - l'offre de la société requérante a été rejetée comme irrégulière en l'absence de réponse à la totalité du bordereau des prix unitaires (BPU), de sorte que les moyens tenant à l'erreur manifeste commise dans l'allotissement du marché, à la volonté de favoriser ou d'éliminer certains candidats et à la mauvaise définition des besoins sont inopérants ; 
 - aucun des moyens soulevés par APF Entreprises 34 ne porte sur un vice du consentement ou sur l'illicéité de l'objet du contrat, vices que le juge administratif serait tenu de relever d'office, de sorte que l'ensemble des moyens soulevés sont inopérants ; 
 - elle ne saurait être regardée comme ayant commis une erreur manifeste d'appréciation dans la détermination du nombre et de la consistance des lots, le marché comportant deux types de prestations fonctionnellement dissociables consistant en la fourniture de matériel purement informatique et en la fourniture de consommables d'impression ; 
 - la mention de marques dans le bordereau de prix unitaire était justifiée par l'objet du marché et la nécessité de s'assurer de la compatibilité du marché avec les installations de l'université et n'a, en outre, pas eu pour effet de restreindre artificiellement la concurrence ou de favoriser un candidat ; 
 - le vice invoqué tiré de spécifications techniques injustifiées qui n'empêchait pas le candidat de proposer des produits équivalents est sans lien avec l'éviction du marché d'APF Entreprises 34 ; 
 - les spécifications techniques précisées dans A démontrent qu'elle était parfaitement en mesure de définir son besoin, dans le cadre du marché en litige, puisqu'elle a identifié précisément une liste de cartouches d'encre et de toners compatibles avec ses installations ; 
 - la société requérante n'a, en tout état de cause, pas été lésée du fait de la prétendue insuffisance de la définition du besoin dans les pièces du marché ; 
 - la modification apportée au lot n° 2 du marché, selon laquelle toutes les lignes du BPU devaient être remplies, n'a pas un caractère substantiel et n'a pas exercé une influence importante sur les modalités d'élaboration de l'offre ; 
 - la société requérante ne peut être regardée comme ayant été lésée par la modification du BPU, dans la mesure où son offre était irrégulière y compris sur la base du bordereau des prix unitaires initial, faute d'avoir justifié l'absence de réponse à certaines lignes ; 
 - le moyen tiré de la prétendue irrégularité de l'offre de la société attributaire n'est pas fondé, cette société ayant complété l'ensemble des 80 lignes du BPU en proposant, a minima, pour chacune d'elles, des produits constructeurs, mais également des produits compatibles ou reconditionnés pour certaines des lignes du bordereau ; 
 - le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire est, en tout état de cause, inopérant, compte tenu du caractère irrégulier de l'offre de la société requérante ; 
 - le prétendu détournement du dispositif des marchés réservés ne peut être regardé comme ayant eu une quelconque influence sur le rejet, pour irrecevabilité, de l'offre de la société requérante ; 
 - aucun manquement aux dispositions relatives aux marchés réservés ne saurait lui être reproché, la société requérante se méprenant sur la portée de ces dispositions ainsi que sur l'objet même du marché ; 
 - aucune caractéristique technique tenant aux modalités de remanufacturation dans les locaux du titulaire n'étant déterminée dans le règlement de la consultation et sanctionnée par la méthode de notation des offres, elle n'était pas tenue d'exiger des candidats la production des justificatifs afférents ; 
 - le prétendu manquement tiré du fait qu'elle n'aurait pas exigé des candidats qu'ils produisent des justificatifs sur les modalités de remanufacturation pour apprécier le critère de la valeur technique n'a pas eu d'influence sur le rejet de l'offre de la société requérante ; 
 - aucun des vices invoqués n'est de nature à affecter d'illicéité le contenu même du contrat conclu avec la société Printerre SA ou ne présente le caractère d'un vice d'une particulière gravité, en l'absence d'éléments établissant une quelconque volonté de favoriser un candidat au détriment d'un autre, d'autant que la société attributaire n'est pas la société anciennement titulaire du marché. 
 La procédure a été communiquée à la société Printerre SA qui n'a pas produit de mémoire en défense. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Thalabard,  
 - les conclusions de M. Blanchard, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Mocaer, représentant l'université de Bretagne occidentale. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le 30 janvier 2020, l'université de Bretagne occidentale (UBO) a engagé une procédure de consultation en vue de procéder à l'attribution d'un marché public portant sur la fourniture de périphériques, pièces détachées informatiques et consommables d'impression. Cet accord-cadre, d'une durée d'un an, reconductible trois fois, a été décomposé en deux lots. Le lot n° 2, portant sur la fourniture de consommables d'impression, était réservé aux entreprises adaptées, établissements et services d'aide par le travail ou aux entreprises adaptées équivalentes, ainsi qu'à des structures équivalentes employant une proportion minimale de travailleurs handicapés. Par un courrier du 26 mai 2020, APF Entreprises 34 a été informée que l'offre qu'elle avait présentée était rejetée comme irrégulière en l'absence de réponse à la totalité du bordereau de prix unitaire (BPU). Par un avis publié le 10 juillet 2020, le lot n° 2 du marché de fourniture de consommables d'impression a été attribué à la société Printerre EA. Par la présente requête, APF Entreprises 34 demande l'annulation, ou, à défaut, la résiliation, du contrat conclu le 18 juin 2020 entre l'université de Bretagne occidentale et la société Printerre SA. 
 Sur les conclusions à fin de contestation de la validité du contrat : 
 2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.  
 3. En outre, un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce. 
 En ce qui concerne la régularité de l'offre présentée par APF Entreprises 34 : 
 4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Selon l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". 
 5. Il résulte de ces dispositions que le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. L'administration ne peut en conséquence attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres. 
 6. En l'espèce, selon l'article 15 du règlement de consultation du marché en litige, il appartenait au candidat à l'attribution du lot n° 2 de présenter une offre comprenant notamment le bordereau des prix unitaires propre à chaque lot (BPU), qui était joint pour être complété. 
 7. Il résulte de l'instruction que le premier fichier contenant A du lot n° 2 de l'accord-cadre en litige comportait l'information suivante à l'attention des candidats : " Le présent BPU (les 2 onglets) est à compléter par le candidat sans ajouter de lignes ou de colonnes supplémentaires à ce qui est expressément demandé. L'absence de réponse à une ou plusieurs lignes du BPU n'entraîne pas l'irrégularité de l'offre du candidat dans la mesure où il la justifie. () ". Toutefois, dès le 4 février 2020, l'université de Bretagne occidentale a informé les candidats au marché d'une modification des termes de la consultation en précisant que " Toutes les lignes du BPU - Lot 2 doivent être renseignées sous peine d'irrégularité de l'offre. ". 
 8. Il est constant qu'APF Entreprises 34 a présenté une offre comportant un bordereau des prix unitaires sur lequel seules 29 des 80 références de produits listées étaient complétées. Son offre n'était dès lors pas conforme au règlement de la consultation tel qu'il avait été modifié le 4 février 2020. Elle n'était, en tout état de cause, pas davantage conforme au règlement de la consultation dans sa version initiale, dès lors qu'il n'était apporté aucune justification aux références non renseignées. Il s'ensuit que l'offre d'APF Entreprises 34 était irrégulière et ne pouvait qu'être écartée. 
 En ce qui concerne les manquements du pouvoir adjudicateur : 
 9. En premier lieu, si APF Entreprises 34 ne conteste pas le caractère irrégulier de son offre, elle soutient néanmoins que cette irrégularité résulte des nombreux manquements commis par le pouvoir adjudicateur dans l'organisation de la procédure de passation du marché. Toutefois, elle ne saurait utilement soutenir que les manquements qu'elle invoque tenant à l'erreur manifeste d'appréciation dans la détermination de l'allotissement, au non-respect des dispositions relatives aux marchés réservés et à l'absence de vérification des caractéristiques techniques des consommables reconditionnés sont en rapport direct avec le motif de son éviction de la procédure de passation. Au demeurant, elle ne soutient ni ne démontre que ces manquements sont susceptibles de l'avoir lésée. Pour les mêmes motifs, la société requérante ne peut davantage utilement critiquer l'appréciation faite de l'offre présentée par la société attributaire du lot n° 2 de l'accord-cadre.  
 10. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2111-7 du code de la commande publique : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. / Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes "ou équivalent". ". Il y a lieu, pour l'application de ces dispositions, d'examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle. 
 11. Il résulte de l'instruction que le formulaire de BPU joint au règlement de consultation détaille pour le lot n° 2, 80 références de toners, cartouches et autres consommables, compatibles avec les installations existantes dans le parc informatique de l'université de Bretagne occidentale. Si APF Entreprises 34 soutient qu'en mentionnant des marques et des types de cartouches d'encre et de toners spécifiques, le pouvoir adjudicateur a méconnu les dispositions précitées du code de la commande publique, de telles spécifications étaient cependant justifiées par l'objet même du marché, la nature des consommables étant différente selon les marques et modèles d'imprimantes qu'ils sont destinés à alimenter. Au demeurant, et contrairement à ce qui est soutenu, ces spécifications n'ont pu avoir pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques, dès lors que A permettait aux candidats de proposer, pour chaque référence, un prix constructeur, un prix d'un consommable compatible ou encore un prix d'un consommable reconditionné. L'indication des marques de ces produits consommables n'avait ainsi qu'une valeur indicative. La société requérante ne justifie, d'ailleurs, pas que les références litigieuses auraient conféré un avantage concurrentiel aux autres candidats ou l'auraient lésée. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 2111-7 du code de la commande publique ne peut qu'être écarté. 
 12. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". Aux termes de l'article R. 2132-1 du même code : " Les documents de la consultation sont l'ensemble des documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de d'écrire les modalités de la procédure de passation, y compris l'avis d'appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure. ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser. Pour permettre l'élaboration de cette offre et pour en déterminer le prix, les candidats doivent disposer d'informations relatives à la nature des prestations attendues. 
 13. Ainsi qu'il a été dit, A du lot n° 2 du marché de fourniture de consommables d'impression désignait 80 références de produits, soit 56 références de toners, 22 références de cartouches d'encre et 2 références d'autres consommables, en distinguant pour les toners et cartouches, pour les différents produits, les couleurs noire, cyan, jaune et magenta. Ainsi que le fait valoir l'université de Bretagne occidentale, les références portées dans A étaient nécessaires pour s'assurer que les consommables proposés par les candidats au marché seraient compatibles avec les installations de son parc informatique. La société requérante est, dès lors, mal fondée à déduire du nombre de références portées dans A, au demeurant raisonnable au regard de la taille de l'établissement adjudicateur, une quelconque imprécision dans la détermination du besoin à satisfaire. La circonstance que l'université de Bretagne occidentale a précisé aux candidats, comme le permet un marché ne fixant pas de minimum, qu'elle ne s'engageait pas à commander un type de consommable en particulier ou une quantité, ne peut être regardée comme établissant que le besoin serait insuffisamment défini. Par suite, APF Entreprises 34, qui n'expose pas les motifs pour lesquels elle aurait été dans l'incapacité de répondre au besoin ainsi exprimé par l'université de Bretagne occidentale, n'établit pas, en tout état de cause, que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions précitées de l'article  
 L. 2111-1 du code de la commande publique. 
 14. En quatrième lieu, en vertu de l'article 18 du règlement de la consultation : " L'administration se réserve le droit d'apporter au plus tard huit (8) jours avant la date limite fixée pour la réception des offres des modifications de détail au dossier de consultation. Les candidats devront alors répondre sur la base du dossier modifié sans pouvoir élever aucune réclamation à ce sujet. () ". 
 15. Il résulte de l'instruction qu'après avoir publié, le 30 janvier 2020, l'avis de publicité relatif au présent marché, l'université de Bretagne occidentale a informé les candidats, dès le 4 février 2020, d'une modification portant sur la nécessité de renseigner toutes les lignes du BPU, ce qui impliquait donc de proposer au moins un prix, qu'il soit celui du produit constructeur, d'un produit compatible ou d'un produit reconditionné pour chaque référence. Si la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a procédé à une modification irrégulière du BPU en l'absence de publication d'un avis rectificatif, elle n'établit pas, et n'allègue d'ailleurs pas, que cette modification serait intervenue dans des conditions ne garantissant pas l'égalité des candidats, sans qu'elle ne dispose d'un délai suffisant avant la transmission son offre dont la remise était attendue le 10 mars 2020 à 12h. Au regard de ces éléments, la modification ainsi apportée à l'appel d'offres ne peut être regardée comme un manquement par l'université de Bretagne occidentale à ses obligations en matière de libre accès à la commande publique, de publicité et de mise en concurrence. 
 16. En dernier lieu, il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'accumulation d'irrégularités et de manquements de l'université de Bretagne occidentale aux procédures de publicité et de mise en concurrence constituerait un vice d'une particulière gravité de nature à justifier l'annulation du contrat en ce qu'elle révèlerait la volonté de favoriser la candidature de la société Printerre EA, dès lors, ainsi qu'il a été dit, que ces irrégularités et manquements ne sont pas établis et qu'en outre, il ne résulte pas de l'instruction que l'université de Bretagne occidentale aurait entendu favoriser la candidature de l'attributaire au détriment de celle de la société requérante, aucun des deux candidats n'ayant d'ailleurs la qualité de précédent attributaire du marché.  
 17. Il résulte de tout de ce qui précède qu'APF Entreprises 34 n'est pas fondée à contester la validité du marché conclu entre l'université de Bretagne occidentale et la société Printerre EA. Par suite, ses conclusions à fin d'annulation ainsi qu'à fin de résiliation de ce marché doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 18. Il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge d'APF Entreprises 34, partie perdante, le versement à l'université de Bretagne occidentale d'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées sur le même fondement par APF Entreprises 34 ne peuvent, en revanche, qu'être rejetées. 
 D É C I D E : 
 Article 1er : La requête d'APF Entreprises 34 est rejetée. 
 Article 2 : APF Entreprises 34 versera à l'université de Bretagne occidentale la somme de  
 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à APF Entreprises 34, à la société Printerre EA et à l'université de Bretagne occidentale. 
 Délibéré après l'audience du 21 septembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Grenier, présidente, 
 Mme Plumerault, première conseillère, 
 Mme Thalabard, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 octobre 2023. 
 La rapporteure, 
 signé 
 M. Thalabard 
 La présidente, 
 signé 
 C. GrenierLa greffière, 
 signé 
 I. Le Vaillant 
 La République mande et ordonne au préfet du Finistère en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.