TA45 · 1ère chambre — 20 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 3 décembre 2020, un mémoire enregistré le 3 octobre 2022 et des mémoires déposés le 24 octobre 2022 et le 2 juin 2023, la société Vert Marine, représentée par la SELARL Audicit, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, de condamner la commune de Saint-Amand-Montrond à lui verser la somme de 325 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre du préjudice subi du fait de son éviction de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aqualudique Balnéor ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Saint-Amand-Montrond à lui verser la somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 septembre 2020 et de la capitalisation de ces intérêts, au titre des frais de soumission de son offre qu'elle a engagés dans le cadre de la procédure relative à la conclusion d'un contrat de concession pour l'exploitation du centre aqualudique Balnéor ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Amand-Montrond la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - en concluant le contrat de concession relatif à l'exploitation de son centre aquatique avec la société Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL), la commune de Saint-Amand-Montrond a commis une faute en retenant une offre irrégulière en ce qu'elle applique la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels du 5 janvier 1994 alors que, eu égard à son activité, c'est uniquement la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 qui devait s'appliquer ; 
 - la mise en œuvre de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels entraine, en l'espèce, une rupture d'égalité entre les candidats ; 
 - la commune de Saint-Amand-Montrond devait obligatoirement s'assurer que les offres qui lui ont été soumises étaient conformes à la réglementation et la législation en vigueur, notamment au regard du droit du travail, et écarter celles qui ne l'étaient pas, indépendamment des conséquences de cette méconnaissance sur les caractéristiques de l'offre, dès lors que cette méconnaissance emportait des conséquences importantes sur les offres présentées par les candidats et leur appréciation ; 
 - ce manquement est en lien direct et certain avec la lésion de ses intérêts dès lors que si l'offre de l'attributaire avait été écartée, elle aurait été susceptible de conclure le contrat ; 
 - l'offre de la société Equalia, arrivée en seconde position, aurait dû elle aussi être écartée en ce qu'elle applique la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels ; 
 - elle disposait d'une chance sérieuse de remporter ce contrat et doit être indemnisée du bénéfice que lui aurait procuré l'exécution du contrat à hauteur de 325 000 euros au titre de ce manque à gagner, ce dont elle justifie par la production du compte d'exploitation prévisionnel remis lors du dépôt de son offre et d'une attestation d'un commissaire aux comptes, et, à défaut, de 10 000 euros au titre des frais d'études qu'elle a dû engager pour présenter son offre. 
 Par des mémoires en défense enregistrés le 2 juin 2021 et le 25 mai 2023 et un mémoire déposé le 24 octobre 2022, la commune de Saint-Amand-Montrond, représentée par Me Guitton, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la société Vert Marine ne démontre ni l'irrégularité de son exclusion du contrat, ni qu'elle disposait de chances de le remporter ; 
 - elle n'avait pas à apprécier les offres qui lui ont été transmises au regard de la convention collective applicable en ce qu'elle n'était tenue d'examiner leur recevabilité qu'au regard des documents de consultation et qu'elle n'avait pas demandé à être informée par les candidats sur la convention nationale à laquelle ils étaient soumis ; 
 - la mise en œuvre de la convention collective applicable ne relève pas de la passation du contrat de concession mais de son exécution et il ressort des termes mêmes du contrat de concession signé par la société titulaire que la convention collective du sport est appliquée ; 
 - la société Vert Marine n'établit pas que l'appréciation de l'offre de la société ADL soit faussée en ce que, d'une part, il ne ressort d'aucun élément que cette société n'entendait pas faire application de la convention collective nationale du sport et que, d'autre part, il n'est pas démontré que la différence de prix entre les deux offres résulterait de l'application d'une convention collective différente ; 
 - la société Vert Marine était dépourvue de toute chance d'emporter le contrat et, à plus forte raison, de chances sérieuses, dès lors qu'elle était classée en troisième et dernière position, que les notes finales qui lui ont été attribuées présentaient un écart important avec celles des deux autres candidats et qu'elle n'établit pas que les offres présentées par les sociétés ADL et Equalia méconnaitraient la convention collective applicable. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 26 mai 2023, la société Action Développement Loisir - Espace Récréa, représentée par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle a intérêt à agir dès lors qu'elle est titulaire du contrat de délégation de service public en litige et qu'elle intervient en qualité de défendeur à plusieurs instances engagées par la société Vert Marine ; 
 - la requête de la société Vert Marine est irrecevable en ce qu'elle ne démontre pas que ses intérêts seraient lésés par l'application d'une convention plutôt qu'une autre ; 
 - il ne revient pas à l'acheteur public ni au juge administratif de déterminer la convention collective applicable, cette question relevant uniquement des rapports de droit privé entre le titulaire du contrat et ses salariés, l'employeur pouvant y déroger dans un sens plus favorable ou défavorable aux salariés et l'annonce de l'application d'une convention collective au stade de l'offre ne constituant pas un élément de régularité de l'offre ; 
 - son offre ne peut être regardée comme irrégulière en ce que, d'une part, elle n'était pas soumise à l'obligation d'y mentionner la convention collective qu'elle souhaitait appliquer et que, d'autre part, elle s'était engagée à reprendre l'ensemble du personnel qui était soumis à la convention collective nationale du sport ; 
 - la commune de Saint-Amand-Montrond ne pouvait pas, sans commettre d'irrégularité, exclure automatiquement son offre au regard de la convention collective annoncée ou de l'absence d'annonce de la convention collective nationale du sport car aucune disposition ni aucun principe ne justifie une telle exclusion de principe et car un examen au cas par cas des équipements concédés doit être fait ; 
 - la société Vert Marine n'est pas fondée à soutenir qu'elle subirait une distorsion de la concurrence car le choix de l'une ou l'autre des conventions collectives est sans incidence sur le classement des offres ou l'élimination de l'offre de la société Vert Marine ; 
 - la demande indemnitaire de la société Vert Marine doit être rejetée dès lors que la procédure d'attribution n'est pas viciée et irrégulière, que la société Vert Marine ne disposait d'aucune chance d'obtenir le marché et qu'elle ne peut sérieusement prétendre avoir été privée d'un résultat d'exploitation de 325 000 euros. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code du travail ; 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Lefebvre-Soppelsa, 
 - les conclusions de Mme Best-De Gand, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Boyer, représentant la société Vert Marine, de Me Mathevon, représentant la commune de Saint-Amand-Montrond et de Me Canon, représentant la société Action Développement Loisir - Espace Récréa. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 26 avril 2018, la commune de Saint-Amand-Montrond a engagé une consultation en vue de l'attribution d'une délégation de service public afférente à l'exploitation de son centre aquatique Balnéor. Les sociétés Action Développement Loisir - Espace Récréa (ADL), Equalia et Vert Marine ont présenté une offre. Le contrat de délégation de service public a été signé entre le délégataire et la société ADL le 6 novembre 2018. La société Vert Marine a formé une demande indemnitaire préalable, notifiée à la commune de Saint-Amand-Montrond le 17 septembre 2020, au titre du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de l'irrégularité de la procédure de passation. Cette demande a été rejetée par courrier du 6 octobre 2020. La société Vert Marine demande au tribunal de condamner la commune de Saint-Amand-Montrond à lui verser la somme de 325 000 euros au titre du préjudice en lien avec une perte de chance sérieuse de remporter ce contrat et, à défaut, la somme de 10 000 euros au titre des frais engagés pour soumissionner à ce contrat. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 2. En premier lieu, aux termes du I de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : " Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". 
 3. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail () ". 
 4. Il résulte des dispositions du code du travail citées au point précédent que les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s'imposent aux candidats à l'octroi d'une délégation de service public lorsqu'ils entrent dans le champ d'application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l'autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par celle-ci. 
 5. Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables ". 
 6. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006, la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini par son article 1.1 dans sa version alors en vigueur : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants : / - organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; / - gestion d'installations et d'équipements sportifs. / () ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature ; (). / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes () parc aquatique () / Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives ", remplacée par la codification suivante : 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " () / " gestion d'installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / les piscines () ". 
 7. Il résulte de l'instruction que l'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a pour objet la gestion d'installations et d'équipements sportifs composés d'un bassin sportif et un bassin ludique couverts, un bassin extérieur, un espace de soins du corps et une plage minérale et engazonnée. Cet équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport. 
 8. Il résulte également de l'instruction que, d'une part, l'offre de la société ADL, désignée attributaire du contrat de délégation de service public, prévoyait de reprendre le personnel actuellement employé dans les conditions prévues à l'annexe 6 du projet de contrat, celle-ci soumettant le personnel à la convention nationale du sport, d'autre part, l'offre de la société Equalia, arrivée en seconde position, prévoyait également l'application de la convention nationale du sport. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction que les sociétés ADL et Equalia prévoyaient de mettre en œuvre la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, inapplicable en l'espèce. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que les offres de ces sociétés auraient dû être écartées comme irrégulières doit être écarté. 
 9. Il résulte de ce qui précède que la commune de Saint-Amand-Montrond n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité en classant les offres des sociétés ADL et Equalia et en retenant l'offre de la société ADL. Par suite, les conclusions indemnitaires présentées par la société Vert Marine ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Saint-Amand-Montrond, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Vert Marine demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Vert Marine une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Saint-Amand-Montrond et non compris dans les dépens. En revanche, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions que la société ADL présente à ce titre. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Vert Marine est rejetée. 
 Article 2 : La société Vert Marine versera la somme de 2 000 euros à la commune de Saint-Amand-Montrond au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Les conclusions présentées par la société Action Développement Loisir - Espace Récréa au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la commune de Saint-Amand-Montrond et à la société Action Développement Loisir - Espace Récréa. 
 Délibéré après l'audience du 6 juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente, 
 Mme Defranc-Dousset, première conseillère, 
 M. Joos, premier conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 juillet 2023. 
 La présidente-rapporteure, 
 Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 L'assesseure la plus ancienne, 
 Hélène DEFRANC-DOUSSET 
 La greffière, 
 Lucie BARRUET 
 La République mande et ordonne au préfet du Cher en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.