TA13 · 9ème Chambre — 23 février 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 29 juin 2020 et le 13 janvier 2022, la SAS Cellnex, représentée par Me Bon-Julien, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 21 février 2020 par laquelle le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la SAS Cellnex, tendant à l'installation d'un équipement de radiotéléphonie mobile au 2 boulevard de la Blancarde à Marseille, ensemble la décision implicite de rejet du recours gracieux de la SAS Cellnex ; 
 2°) d'enjoindre au maire de Marseille de prendre une décision de non-opposition dans un délai de 15 jours à compter de la notification du présent jugement ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente ; 
 - la décision attaquée est insuffisamment motivée ; 
 - le maire a commis une erreur sur l'exactitude matérielle des faits et a dénaturé l'avis de l'architecte des Bâtiments de France ;  
 - le maire de Marseille s'est estimé lié à tort par l'avis simple de l'architecte des Bâtiments de France ; 
 - l'arrêté est entaché d'une erreur de droit au regard des dispositions des articles R. 425-1 du code de l'urbanisme et L. 632-2-1 du code du patrimoine ; 
 - le projet respecte l'article 3-3.2.5.3 du règlement de l'aire de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine de Marseille et l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 1er juillet 2021, la commune de Marseille conclut au rejet de la requête. 
 Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés, et présente une substitution de motif fondée sur l'application de l'article 3-3.2.5.3 du règlement de l'aire de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine de Marseille. 
 Par une ordonnance du 28 janvier 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 31 mars 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code du patrimoine ; 
 - le code de l'urbanisme ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Caselles, 
 - les conclusions de M. Jean-Marie Argoud, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un arrêté en date du 21 février 2020, le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la SAS Cellnex, et tendant à rehausser une cheminée factice pour ajouter trois antennes à trois antennes radio-telecom préexistantes. La SAS Cellnex demande l'annulation de cette décision, et l'annulation du rejet implicite de son recours gracieux. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article R. 425-2 du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet est situé dans le périmètre d'un site patrimonial remarquable, le permis de construire, le permis d'aménager, le permis de démolir ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu de l'autorisation prévue à l'article L. 632-1 du code du patrimoine si l'architecte des Bâtiments de France a donné son accord, le cas échéant assorti de prescriptions motivées, ou son avis pour les projets mentionnés à l'article L. 632-2-1 du code du patrimoine. " Aux termes de l'article L. 632-2-1 du code du patrimoine : " Par exception au I de l'article L. 632-2, l'autorisation prévue à l'article L. 632-1 est soumise à l'avis de l'architecte des Bâtiments de France lorsqu'elle porte sur : / 1° Des antennes relais de radiotéléphonie mobile ou de diffusion du très haut débit par voie hertzienne et leurs systèmes d'accroche ainsi que leurs locaux et installations techniques ; () ". Il résulte de ces dispositions que l'avis de l'architecte des Bâtiments de France portant sur un projet d'antenne-relais de téléphonie mobile implanté aux abords de monuments historiques est un avis simple et non conforme. 
 3. Il ressort des termes mêmes de la décision attaquée, qui s'est fondée sur les dispositions précitées, que le maire de Marseille s'est borné à citer l'avis de l'architecte des Bâtiments de France pour en déduire que " le projet n'est pas conforme aux articles R. 423-54 et R. 425-2 du code de l'urbanisme " alors même que l'architecte des Bâtiments de France n'avait rendu qu'un avis simple, et qu'en tout état de cause, il ressort de ce même avis qu'il était favorable au projet, contrairement à ce qui est mentionné sur l'arrêté attaqué. Par suite, la SAS Cellnex est fondée à soutenir que le maire de Marseille s'est cru à tort lié par l'avis de l'architecte des Bâtiments de France, et que l'arrêté en litige est entaché d'une erreur de droit, et d'une erreur matérielle qui ne se limite pas, au demeurant, à une erreur sur les prescriptions reprises, et qui mentionnent de manière erronée les recommandations sur les antennes paraboliques et non sur les antennes GSM. 
 4. Toutefois, la commune sollicite une substitution de motif tirée d'une part, de la méconnaissance de l'article 3-3.2.5.3 ANTENNES, PARABOLES et ANTENNES TELEPHONIQUES du règlement de l'aire de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine de Marseille aux termes desquelles : " BATI EXISTANT / Les antennes paraboliques ne doivent pas être visibles depuis l'espace public, ni des points hauts de la ville, ni en émergence sur la couverture. Elles sont installées de préférence dans les combles. Dans le cas d'une installation en toiture, elles doivent être dans la tonalité proche de la toiture. / Les antennes type GSM ne peuvent être autorisées que si elles sont intégrées dans une fausse cheminée qui a le même gabarit et un emplacement correspondant aux bâtis environnants. ", et d'autre part, de la méconnaissance " en tant que de besoin " de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme aux termes duquel : " Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l'aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu'à la conservation des perspectives monumentales. " 
 5. L'administration peut faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existante à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué. 
 6. En se bornant à soutenir que le projet a pour objet de surélever de plus d'un mètre la cheminée existante, la commune ne démontre pas en quoi il serait contraire aux dispositions de l'article 3-3.2.5.3 du règlement de l'aire de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine de Marseille dès lors qu'il ressort du dossier de déclaration préalable que les trois nouvelles antennes radio-telecom seront intégrées dans une nouvelle cheminée factice. Il en va de même de la méconnaissance de l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme, au regard duquel la SAS Cellnex établit que les abords immédiats du projet sont marqués par une absence d'harmonie architecturale, et par la présence de multiples fausses cheminées. Par ailleurs, le projet conserve l'aspect de la fausse cheminée existante, en se limitant à augmenter légèrement sa hauteur, de sorte que la société requérante est fondée à soutenir que l'installation des trois nouvelles antennes-relais envisagée, et pour laquelle l'architecte des Bâtiments de France avait rendu un avis favorable, ne méconnaît ni l'article 3-3.2.5.3 du règlement de l'aire de mise en valeur de l'architecture et du patrimoine de Marseille, ni l'article R. 111-27 du code de l'urbanisme. 
 7. Il résulte de tout ce qui précède que la décision du 21 février 2020 par laquelle le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la SAS Cellnex, tendant à l'installation d'un équipement de radiotéléphonie mobile 2 boulevard de la Blancarde à Marseille, ainsi que la décision implicite de rejet du recours gracieux de la SAS Cellnex, doivent être annulées. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 8. Lorsque le juge annule un refus d'autorisation ou une opposition à déclaration préalable après avoir censuré l'ensemble des motifs que l'autorité compétente a énoncé dans sa décision, réputée exhaustive, et écarté, le cas échéant, les substitutions de motifs qu'elle a pu solliciter en cours d'instance, il peut, même d'office, ordonner à cette autorité de délivrer l'autorisation demandée, sans préjudice du droit de contestation des tiers, lesquels ne pourront alors se voir opposer les termes du jugement contenant cette injonction. Il n'en va autrement que s'il résulte de l'instruction soit que les dispositions en vigueur, à la date de la décision annulée, interdisent de l'accueillir pour un motif que l'administration n'a pas relevé, soit que, par suite d'un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date du jugement y fait obstacle. 
 9. En raison des motifs de l'annulation prononcée par le présent jugement, et alors, d'une part, que la substitution de motif invoquée en défense a été écartée et, d'autre part, qu'il ne résulte pas de l'instruction que des dispositions en vigueur à la date d'intervention de la décision en cause ou que la situation de fait existant à ce jour s'opposeraient à l'intervention d'une décision de non-opposition à la déclaration préalable déposée par la SAS Cellnex, il y a lieu, en l'espèce, d'enjoindre au maire de Marseille de prendre une décision en ce sens, dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement. Il n'y a pas lieu, en l'espèce et à ce stade, d'assortir cette injonction d'une astreinte. 
 Sur les frais de l'instance : 
 10. En application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros sera mise à la charge de la commune de Marseille à verser à la SAS Cellnex.  
 DECIDE : 
 Article 1er : La décision du 21 février 2020, par laquelle le maire de Marseille s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la SAS Cellnex, tendant à l'installation d'un équipement de radiotéléphonie mobile 2 boulevard de la Blancarde à Marseille, ainsi que la décision implicite de rejet du recours gracieux de la SAS Cellnex, sont annulés. 
 Article 2 : Il est enjoint à la commune de Marseille de prendre une décision de non opposition à la déclaration préalable de la SAS Cellnex dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement. 
 Article 3 : La commune de Marseille versera à la SAS Cellnex la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Cellnex et à la commune de Marseille.  
 Délibéré après l'audience du 13 février 2024 à laquelle siégeaient : 
 M. Fédi, président, 
 Mme Caselles, première conseillère, 
 Mme Le Mestric, première conseillère, 
 Assistés de Mme Ibram, greffière. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 février 2024. 
 La rapporteure, 
 signé 
 S. Caselles       Le président, 
 signé 
 G. Fédi      
 La greffière, 
 signé 
 S. Ibram 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour le greffier en chef, 
 La greffière. 
 N°2004768