TA06 · 6ème chambre — 31 janvier 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 27 novembre 2020 et le 18 octobre 2021, la société ICE Pissarello, mandataire du groupement ICE Pissarello, MRI et SYCIM, représentée par Me Seno, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'enjoindre à la commune de Villeneuve-Loubet de lui communiquer l'intégralité des annexes listées à l'article 3 du contrat de concession emportant délégation de service public pour l'exploitation et l'aménagement du port de Marina Baie des Anges signé le 18 septembre 2020 ainsi que l'avenant n°1 et la délibération 2020/CM08/114 ; 
 2°) d'annuler le contrat de concession emportant délégation de service public pour l'exploitation et l'aménagement du port de Marina Baie des Anges signé le 18 septembre 2020 ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Villeneuve-Loubet la somme de 10 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la requête est recevable dès lors qu'elle a été enregistrée dans un délai de deux mois à compter de la publication de l'avis d'attribution de la concession, lequel ne mentionne pas, au demeurant, la date de signature du contrat ; 
 - la commune de Villeneuve-Loubet était incompétente pour passer ce contrat dès lors que la loi Notre a transféré la compétence en matière portuaire aux établissement publics de coopération intercommunale, en l'occurrence, à la communauté d'agglomération de Sophia Antipolis ; ce moyen est d'ordre public ; 
 - il existait une situation de conflit d'intérêt avec l'assistant à maîtrise d'ouvrage, émanation de la chambre de commerce et d'industrie (CCI) de Nice : d'une part, la CCI est exploitante de ports de plaisance qui sont les concurrents de celui de Villeneuve-Loubet et n'avait pas intérêt à y voir se développer une offre de yachting structurée ; d'autre part, elle a indirectement candidaté à l'attribution du contrat, la société Aqua Marina étant présidée par deux de ses élus ; Or, elle a participé à l'attribution des offres au titre de sa mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage ; la ville n'a pas pris les mesures nécessaires pour y remédier ; si la commune soutient qu'elle a accordé la priorité au maintien des petites embarcations, cet objectif ne figurait dans aucun des critères ni sous-critères ; 
 - le contrat signé, qui autorise la création d'un hôtel sur le domaine public, de manière non accessoire à l'activité portuaire, est illégal au regard des dispositions de l'article L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales, de l'article R.5314-29 du code des transports ; cette illégalité est d'ordre public et a au surplus lésé ses intérêts; 
 - le contrat signé n'est pas compatible avec les dispositions du plan local d'urbanisme en vigueur, qui n'autorise ni la création d'hôtels dans le périmètre du port, ni celle d'immeuble de plus de 7 mètres de haut comme celui prévu par l'attributaire, de sorte que l'attribution du marché procède d'une distorsion de la concurrence et comporte des incertitudes sur le montant du projet ainsi que sur ses chances de réalisation ; 
 - l'autorité adjudicatrice a dénaturé son offre en retenant qu'elle ne présentait pas des garanties financières suffisantes et en n'accordant pas sa juste valeur au niveau de redevance proposé, pourtant meilleur que celui de l'attributaire. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 mars 2021 et le 1er juillet 2022, la commune de Villeneuve-Loubet, représentée par Me Marchand, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des requérantes une somme de 6 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par la société ICE Pissarello et autres ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire, enregistré le 17 mai 2021, la société Maribay, représentée par Me Sultan, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante une somme de 6 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la présente requête en contestation de validité est irrecevable dès lors que la requérante a préalablement saisi la juridiction des mêmes moyens dans le cadre d'un référé pré-contractuel ; 
 - les moyens soulevés par la société ICE Pissarello ne sont pas fondés.  
 Par ordonnance du 29 août 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 29 septembre 2022 à 12h. 
 Les parties ont été informées, en application de l'article R.611-7 du code de justice administrative, de ce que le tribunal est susceptible de se fonder sur le moyen relevé d'office tiré de ce que les conclusions de la requête tendant à ce que le tribunal ordonne à la commune de Villeneuve-Loubet de communiquer l'intégralité des annexes listées à l'article 3 du contrat de concession emportant délégation de service public pour l'exploitation et l'aménagement du port de Marina Baie des Anges signé le 18 septembre 2020 ainsi que l'avenant n°1 et la délibération 2020/CM08/114 sont irrecevables, en l'absence de saisine préalable de la commission d'accès aux documents administratifs. 
 Vu : les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de transports ; 
 - le code de l'urbanisme ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A, 
 - les conclusions de Mme Belguèche, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Seno, représentant la société ICE Pissarello, de Me Gourdain, représentant la commune de Villeneuve-Loubet et de Me Sultan, représentant la société Maribay. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par arrêté du 26 février 1970, l'Etat a confié pour cinquante ans à la société SYCIM une concession de création, d'entretien et d'exploitation du port de plaisance Marina-Baie des Anges. Le 18 avril 2013, l'ensemble immobilier constituant le port a été transféré à la commune de Villeneuve-Loubet. Par une délibération du 18 décembre 2018, le conseil municipal a approuvé le principe d'une délégation de service public pour l'exploitation du port pour une durée de 30 ans à compter de l'échéance du précédent contrat de concession, soit le 1er janvier 2021. L'avis d'appel à concurrence correspondant a été publié le 15 février 2019. Il a été rectifié le 25 avril 2019 pour porter au 11 juin 11h00 la date limite de remise des offres. Sur les sept plis reçus, la commission municipale de délégation de service public, réunie le 11 juin 2019, puis le 4 juillet 2019, a admis six candidatures. A l'issue des négociations et après analyse des offres, par une délibération du 19 décembre 2019, le conseil municipal a approuvé l'attribution du contrat au groupement composé de la SA Eiffage, de la Banque des Territoires et de la société Sodeports, le groupement requérant étant classé en quatrième position. Par un courrier du 27 décembre 2019, la commune a notifié aux candidats évincés le rejet de leur offre. Par une requête, enregistrée le 6 janvier 2020, la société ICE Pissarello a saisi le tribunal administratif de Nice d'un référé pré-contractuel, rejeté le 25 juin 2020. Le pourvoi en cassation introduit devant le Conseil d'Etat par la requérante a fait l'objet d'une décision de non-admission du 29 octobre 2020. Le contrat de concession a été signé le 18 septembre 2020 avec la société Maribay, constituée à cette fin par le groupement attributaire. Un avis d'attribution a été publié au journal officiel de l'Union Européenne le 29 septembre 2020. Par la présente requête, la société ICE Pissarello demande au tribunal d'annuler le contrat de concession du 18 septembre 2020. 
 Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Maribay : 
 2. Ainsi qu'il a été dit au point 1, par une requête, enregistrée le 6 janvier 2020, la société ICE Pissarello a saisi le tribunal administratif de Nice d'un référé pré-contractuel, rejeté le 25 juin 2020. 
 3. Contrairement à ce qui est soutenu, la circonstance qu'un concurrent évincé ait d'abord formé un référé précontractuel afin d'obtenir l'annulation de la procédure de passation ne fait pas obstacle à ce qu'il saisisse ensuite le juge administratif d'un recours en contestation de la validité du contrat. Par suite, la société Maribay n'est pas fondée à soutenir que la requête de la société ICE Pissarello serait, pour un tel motif, irrecevable. 
 Sur la demande de communication de pièces : 
 4. Aux termes de l'article L. 342-1 du code des relations entre le public et l'administration : " La Commission d'accès aux documents administratifs émet des avis lorsqu'elle est saisie par une personne à qui est opposé un refus de communication ou un refus de publication d'un document administratif en application du titre 1er, un refus de consultation ou de communication des documents d'archives publiques, à l'exception des documents mentionnés au c de l'article L. 211-4 du code du patrimoine et des actes et documents produits ou reçus par les assemblées parlementaires, ou une décision défavorable en matière de réutilisation d'informations publiques. / () / La saisine pour avis de la commission est un préalable obligatoire à l'exercice d'un recours contentieux. ". 
 5. Dans le cadre de la présente requête, la société ICE Pissarello sollicite la communication de l'ensemble des annexes au contrat de concession ainsi que de l'avenant conclu postérieurement. Or, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle ait préalablement saisi la commission d'accès aux documents administratifs. Ces conclusions ne peuvent dès lors, à cet égard, qu'être rejetées. 
   Sur la validité du contrat : 
 6. Saisi ainsi par un tiers de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. 
 En ce qui concerne la compétence de la commune de Villeneuve-Loubet : 
 7. Aux termes de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales : " I. La communauté d'agglomération exerce de plein droit au lieu et place des communes membres les compétences suivantes : / 1° En matière de développement économique : actions de développement économique dans les conditions prévues à l'article L. 4251-17 ; création, aménagement, entretien et gestion de zones d'activité industrielle, commerciale, tertiaire, artisanale, touristique, portuaire ou aéroportuaire ;  ". 
 8. Aucune disposition réglementaire ne définit les critères permettant d'identifier les zones d'activités portuaires, au sens de l'article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales, dont les dispositions ne sont, par elles-mêmes, en tant qu'elles concernent le transfert de plein droit de ces zones, pas directement applicables. 
 9. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 5314-4 du code des transports : " Les communes ou, le cas échéant, les communautés de communes, les communautés urbaines, les métropoles ou les communautés d'agglomération, sont compétentes pour créer, aménager et exploiter les ports maritimes dont l'activité principale est la plaisance. () / Toutefois, les compétences exercées par d'autres collectivités territoriales ou groupements de collectivités territoriales sur les ports maritimes dont l'activité principale est la plaisance ne peuvent être transférées aux communes ou, le cas échéant, aux communautés de communes, aux communautés urbaines, aux métropoles ou aux communautés d'agglomération, sans l'accord exprès de ces autres collectivités territoriales ou groupements de collectivités territoriales () ". 
 10. Il résulte de ces dispositions que la compétence de droit commun en matière de création, aménagement et exploitation des ports de plaisance est dévolue à la commune. En l'espèce et alors qu'aucun élément de l'instruction ne révèle que cette compétence aurait fait l'objet d'un transfert volontaire à la communauté d'agglomération de Sophia Antipolis, la commune de Villeneuve-Loubet était bien compétente pour conclure le contrat de délégation de service public contesté. 
 En ce qui concerne le moyen tiré du conflit d'intérêt : 
 11. D'une part, s'il est constant que la société Riviera Ports Ingénierie, assistant à maîtrise d'ouvrage retenu par la commune de Villeneuve-Loubet est une émanation de la chambre du commerce et de l'industrie Nice Côte d'Azur et que la chambre de commerce et d'industrie exploite plusieurs ports du département, cette seule circonstance n'est pas de nature à caractériser une atteinte au principe d'impartialité auquel le pouvoir adjudicateur est soumis dès lors qu'aucun élément ne permet d'établir une atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats. 
 12. D'autre part, si la requérante se prévaut de ce que le groupement Aqua Marina, candidat à l'attribution de la concession, était représenté par deux élus de la chambre de commerce et d'industrie, il résulte de l'instruction que ces élus, qui ne disposent que d'une voie au sein de l'assemblée générale de la chambre, qui n'a à aucun moment été sollicitée au cours de la procédure, n'ont pas de rôle décisionnel direct au sein de la chambre ni de la société Riviera Ports Ingénierie et n'ont donc pris aucune part dans le processus de négociation et de sélection. La commune fait en outre valoir sans être sérieusement contredite sur ce point que l'assistant à maîtrise d'ouvrage n'a pas participé aux négociations et à l'audition du 18 octobre 2019, conduite avec le groupe Aqua Marina. Par suite, le moyen tiré du conflit d'intérêt doit être écarté. 
 En ce qui concerne l'illicéité du contrat : 
 S'agissant du code général des collectivités territoriales : 
 13. Aux termes de l'article L. 1311-5 du code général des collectivités territoriales : " Dans les ports et les aéroports, sont considérées comme satisfaisant à la condition d'intérêt public local () les activités ayant trait à l'exploitation du port ou de l'aéroport ou qui sont de nature à contribuer à leur animation ou à leur développement ". 
 14. En l'espèce, le port de Marina Baie des Anges, a, ainsi qu'il a été dit au point 1, été construit dans les années 1970. Le point 13.1.1 du projet de contrat joint au dossier de consultation met à la charge du concessionnaire la réalisation d'un programme d'investissement intégrant diverses mises aux normes et réaménagements de l'ensemble immobilier, dont le réaménagement ou la démolition/reconstruction de l'actuel bâtiment d'accueil et d'exploitation comprenant les locaux de la capitainerie. Des sous-critères de sélections évaluent la qualité du programme d'aménagement des bâtiments et la qualité du programme d'aménagement des parkings et terre-pleins. L'offre du groupement attributaire prévoit la réhabilitation et la réaffectation de plusieurs bâtiments parmi lesquels les locaux accueillant également la capitainerie, rebaptisés " Cœur Marina ", intégrant la réalisation d'un parking de deux niveaux à destination des plaisanciers, professionnels du port et du public, l'aménagement d'une partie de services dédiés à l'exploitation, des espaces publics accessibles, une partie restauration, un espace aqualudique et un hôtel quatre étoiles. Le projet prévoit également l'aménagement de bâtiments destinés à accueillir les services d'exploitation portuaire, les activités de carénage et la station d'avitaillement, ainsi que des services pour les plaisanciers et d'un espace de coworking destiné aux professionnels du secteur maritime, nautique et portuaire. Ces activités, de nature à contribuer à l'animation ainsi qu'au développement du port, ne sauraient être regardées comme étrangères à l'intérêt public local. 
 S'agissant du code des transports : 
 15. Aux termes de l'article R. 5314-29 du code des transports : " Il ne peut être établi, sur les dépendances du domaine public mentionnées à l'article R. 5314-28, que des ouvrages, bâtiments ou équipements ayant un rapport avec l'exploitation du port ou de nature à contribuer à l'animation et au développement de celui-ci ". 
 16. Ainsi que démontré au point 14, les bâtiments dont le groupement attributaire envisage la construction et l'aménagement ont pour vocation de contribuer à l'animation ainsi qu'au développement du port de Marina Baie des Anges. Par suite, ces infrastructures ne méconnaissent pas les dispositions précédemment citées du code des transports. 
  S'agissant de la distorsion de concurrence et de l'incertitude de la valeur de l'offre résultant de l'incompatibilité du projet avec le plan local d'urbanisme en vigueur : 
 La société ICE Pissarello soutient que le projet retenu, en ce qu'il prévoit la construction d'un hôtel, d'un espace de coworking, de locaux professionnels et d'un espace aqualudique, incompatible avec les prescriptions du plan local d'urbanisme de la commune, qui, d'une part, n'autorisent en zone UP assiette du projet que la construction d'ouvrages techniques nécessaires au fonctionnement des services publics à intérêt collectif, des bâtiments à usage de commerce, d'artisanat, de bureaux et de services nécessaires aux activités portuaires, d'autre part, y limitent la hauteur des constructions à 7 mètres, entraîne une distorsion de la concurrence et une incertitude sur le montant de l'offre, créant un doute sur son caractère réalisable. 
 17. En premier lieu, le plan d'urbanisme de la commune de Villeneuve-Loubet autorise en zone UP " les bâtiments à usage de commerce et d'activité de service, au rang desquelles figurent, en application de l'article R.151-28 du code de l'urbanisme, le commerce, la restauration, les activités de service avec accueil de clientèle ainsi que l'hébergement hôtelier et touristique ". Les investissements projetés ne sont donc pas par nature incompatibles avec le plan local d'urbanisme. 
 18. En second lieu, l'article 13.2 du contrat de concession met à la charge du délégataire l'ensemble des études et prestations nécessaires à l'obtention des autorisations administratives nécessaires à la réalisation du programme d'investissement, notamment l'obtention des autorisations d'urbanisme. Il s'ensuit qu'il appartiendra au groupement attributaire de solliciter auprès du maire de la commune les autorisations d'urbanisme adéquates, la commune pouvant, au regard de l'intérêt général du projet, engager une procédure de mise en conformité de son plan local d'urbanisme sur certains points d'incompatibilité tels que la hauteur maximale d'un bâtiment. Dans ces conditions, la requérante ne démontre pas que l'incompatibilité de certains points spécifiques du projet retenu avec les dispositions du plan local d'urbanisme de la commune en vigueur à la date de signature de la concession s'opposerait à sa réalisation ultérieure, ni, par suite, que l'attribution du marché en litige emporterait une distorsion de la concurrence ou une incertitude sur le montant du projet ou son caractère réalisable. 
 En ce qui concerne l'appréciation portée sur l'offre de la requérante : 
 19. La requérante soutient que l'autorité adjudicatrice aurait dénaturé les caractéristiques financières de son offre. Il résulte de l'instruction que le critère cohérence, fiabilité et pertinence des équilibres financiers proposés au regard des hypothèses tarifaires du niveau de redevance et du montant des investissements était pondéré à 30%. Le groupement requérant a obtenu la note de 22/30 au regard de la cohérence de son compte d'exploitation prévisionnel, du niveau de redevance élevé fixé, du niveau de redevance variable important, du niveau d'investissement élevé et de l'intérêt de son offre en matière de politique tarifaire. L'entité adjudicatrice fait à ce titre valoir que l'offre s'est trouvée pénalisée par une faible fiabilité financière. L'offre attributaire a obtenu la note de 23/30, pénalisée par une offre tarifaire moins intéressante. Il résulte de l'instruction que la requérante a informé la commune le 4 novembre 2019, de ce qu'elle ne pouvait obtenir l'engagement à ses côtés de banques françaises, alors que son offre intégrait 50 millions d'euros financés par emprunt. La commune fait valoir que si par courrier du 2 décembre 2019, le groupement a fait état de fonds propres à hauteur de 10 millions d'euros pouvant être complétés à hauteur de 23 millions d'euros, ainsi que d'une lettre d'intention de la WISED et d'un courrier de BPI France, il n'a joint à ce courrier aucun document probant permettant d'en justifier. Par ailleurs, la commune fait valoir que l'augmentation de 16% des postes de plus de 12 mètres, le remplacement des postes de plaisance par des postes de yachting constitue un point de vigilance et le niveau important de redevance constituent des points de fragilité dans l'équilibre financier proposé. 
 20. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la société ICE Pissarello doivent être rejetées, y compris ses conclusions au titre des frais liés à l'instance. 
 21. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la requérante une somme de 1 500 euros à verser respectivement à la commune de Villeneuve-Loubet et à la société Maribay. 
 D E C I D E  : 
 Article 1er : La requête de la société Ice Pissarello est rejetée. 
 Article 2 : La société ICE Pissarello versera une somme de 1 500 euros chacune à la commune de Villeneuve-Loubet et à la société Maribay en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société ICE Pissarello, à la commune de Villeneuve-Loubet et à la société Maribay. 
 Délibéré après l'audience du 10 janvier 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Chevalier-Aubert, présidente, 
 Mme Gazeau, première conseillère, 
 Mme Guilbert, première conseillère,  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 janvier 2023. 
 La rapporteure, 
 signé 
 L. A 
 La présidente, 
 signé 
 V. Chevalier-Aubert La greffière, 
 signé 
 C. Ravera 
 La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.  
  Pour expédition conforme, 
 Le greffier en chef, 
 Ou, par délégation, la greffière.