TA75 · 1re Section - 2e Chambre — 21 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 16 mars et 29 octobre 2020, la société Foncière Vélizy Rose, représentée par Me Delaurière, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des suppléments de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquels elle a été assujettie en ce qui concerne les prestations de services facturées par la société Obélisque Immobilier ; 
 2°) à titre subsidiaire de prononcer la décharge de la pénalité pour manquement délibéré ; 
 3°) de mettre les entiers dépens à la charge de l'Etat. 
 Elle soutient que : 
 -les factures correspondant aux prestations de service immatérielles exécutées dans le cadre du contrat d'asset management sont déductibles dès lors que la réalité des prestations est établie ; 
 -la commission de vente perçue par Obélisque Immobilier était contractuellement exigible du fait de la cession d'un actif et était déductible ; 
 -l'administration a renversé la charge de la preuve et s'est immiscée dans sa gestion ; 
 -la théorie de l'acte anormal de gestion n'est pas applicable en matière de taxe sur la valeur ajoutée ; 
 -les pénalités pour mauvaise foi n'étaient pas dues car l'administration ne démontre pas l'élément intentionnel. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 1er octobre 2020 et le 5 janvier 2021, l'administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient qu'aucun moyen de la requête n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 -le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 -le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 -le rapport de Mme F, 
 -les conclusions de M. Charzat, rapporteur public, 
 -et les observations de Me Delaurière, représentant la société Foncière Vélizy Rose. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Foncière Vélizy Rose, qui exerce une activité de location de terrains et autres biens immobiliers, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 2013 à 2015. Par des propositions de rectification du 19 décembre 2016 et du 21 décembre 2017, le service lui a notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux, les locaux commerciaux, les locaux de stockage et les surfaces de stationnement, des suppléments de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ainsi que des pénalités. La société Foncière Vélizy Rose demande la décharge des impositions restant en litige suite à la décision du 20 janvier 2020 d'admission partielle de sa réclamation.  
 Sur le bien-fondé des impositions : 
 En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 
 2. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ".  
 3. Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive. 
 4. La société Foncière Vélizy Rose a acquis, le 12 juillet 2007, un ensemble immobilier à usage commercial, de bureaux, de restaurant d'entreprise et de laboratoire, de locaux techniques et de locaux sociaux situé à Vélizy-Villacoublay qui est loué à la société Thalès. Elle a vendu cet ensemble le 27 mai 2014 à un pool bancaire pour un prix de 90 000 000 euros et a souscrit un contrat de crédit-bail portant sur le même ensemble immobilier auprès de ce pool et continue à sous-louer l'ensemble immobilier à la société Thalès. La société Foncière Vélizy Rose a signé avec la société Obélisque Immobilier, le 10 janvier 2012, un contrat par lequel cette dernière s'engage à réaliser au profit de la requérante des prestations d'asset management de l'ensemble immobilier situé à Vélizy-Villacoublay et, en particulier, l'élaboration des budgets et business plan annuels, la communication d'informations sur les événements affectant l'immeuble, sa valeur ou toute procédure judiciaire engagée contre la société requérante, la production de rapports trimestriels sur la situation du patrimoine, la vacance, l'état des entrées et des sorties des locataires, le suivi des travaux, des impayés et des contentieux, la supervision des prestations réalisées par la société Arizona Asset Management (AAM), avec laquelle la société requérante a signé un contrat de property manager le 10 janvier 2012, l'assistance à la gestion administrative, comptable et financière et le conseil en matière de financement ou de refinancement. Sur la base de ce contrat, la société Foncière Vélizy Rose a déduit en charges au titre des honoraires annuels d'asset manager la somme de 124 075 euros pour l'année 2014 et la somme de 124 608 euros pour de l'année 2015 ainsi qu'une commission sur cession d'un montant de 720 000 euros pour l'année 2014. Le service a remis en cause le caractère déductible des factures émises par la société Obélisque Immobilier estimant que la réalité des prestations facturées n'était pas établie et que le contrat d'asset management avait seulement pour objet de permettre un prélèvement de trésorerie au profit d'Obélisque Immobilier sans contrepartie pour la société requérante.  
 5. Il résulte de l'instruction que le vérificateur a, d'une part, constaté qu'une partie des prestations mentionnées dans la convention du 10 janvier 2012 était surabondante avec celles confiées à la société Arizona Asset Management (AAM) par le contrat de property manager du 10 janvier 2012 ou avec les prestations relevant des diligences à accomplir par le dirigeant de la société requérante, que pour le seul événement marquant pendant la période, à savoir la vente de l'ensemble immobilier et sa reprise en crédit-bail, la société Foncière Vélizy Rose a eu recours à cinq prestataires extérieurs qu'elle a elle-même rémunérés, et que la requérante n'a pas été en mesure de justifier, lors des opérations de contrôle, de la réalité de l'exécution des prestations facturées par la société Obélisque Immobilier alors qu'elle a pu le faire pour les prestations réalisées par des tiers. En outre, le vérificateur a constaté que la société Obélisque Immobilier avait pour seul moyen humain son gérant et qu'elle ne disposait pas de moyens matériels, qu'elle s'appuyait sur les salariés de la société AAM, qui emploie neuf personnes dont une équipe comptable de cinq personnes, un analyste reporting et un gestionnaire de patrimoine, et qu'elle était domiciliée jusqu'en 2015 au sein des bureaux d'AAM et depuis 2016 à une adresse de domiciliation. Enfin, l'administration a relevé que les acteurs en présence avaient des intérêts liés dès lors que la société requérante est présidée par l'EURL REL, représentée par Robert C, que la société Obélisque Immobilier, créée par M. B C puis revendue, avait pour gérant M. E C pendant la période en litige, puis M. A D, basé au Luxembourg et représentant de plusieurs sociétés luxembourgeoises, et depuis 2016, la sœur de MM. Simon et Robert C et que la société AAM est dirigée et gérée par Robert C et cogérée par sa sœur.  
 6. Pour démontrer la réalité des prestations facturées par la société Obélisque Immobilier, la société Foncière Vélizy Rose produit des budgets et rapports financiers trimestriels. Toutefois, rien ne permet d'établir que ces documents, au demeurant en anglais, auraient été effectivement élaborés par la société Obélisque Immobilier. Elle produit également un courrier du 3 décembre 2013 adressé par Me Damon à M. E C en ce qui concerne le refinancement de l'opération par crédit-bail immobilier, ainsi qu'un courriel adressé à M. E C concernant une réunion sur un audit énergétique de l'ensemble immobilier. Toutefois, ces seuls éléments ne sauraient suffire à démontrer la réalité des prestations facturées par la société Obélisque Immobilier. Enfin, si la requérante se prévaut du fait que la déduction n'a pas été remise en cause pour 2013, ainsi que le fait valoir l'administration, cette année était prescrite au moment où elle a pu disposer des informations concernant ces prestations.   
 7. Dans ces conditions, c'est à bon droit que l'administration, qui s'est bornée à rechercher si les charges en cause étaient conformes à l'intérêt de la société requérante sans se prononcer sur l'opportunité du choix effectué ou sur l'ampleur des risques pris et donc sans s'immiscer dans la gestion de l'entreprise, a estimé que l'inscription des sommes en cause en charges dans la comptabilité de la société au titre des année 2014 et 2015 constituait un acte anormal de gestion.  
 En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : 
 8. Aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ". Aux termes du 1 du I de l'article 271 du même code : " La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération ".  
 9. Il résulte de ces dispositions, interprétées à la lumière des paragraphes 1 et 2, 3 et 5 de l'article 17 de la sixième directive du Conseil du 17 mai 1977, que l'existence d'un lien direct et immédiat entre une opération particulière en amont et une ou plusieurs opérations en aval ouvrant droit à déduction est, en principe, nécessaire pour qu'un droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée en amont soit reconnu à l'assujetti et pour déterminer l'étendue d'un tel droit. Le droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant l'acquisition de biens ou de services en amont suppose que les dépenses effectuées pour acquérir ceux-ci fassent partie des éléments constitutifs du prix des opérations taxées en aval ouvrant droit à déduction. En l'absence d'un tel lien, un assujetti est toutefois fondé à déduire l'intégralité de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé des biens et services en amont, lorsque les dépenses liées à l'acquisition de ces biens et services font partie de ses frais généraux et sont, en tant que telles, des éléments constitutifs du prix des biens produits ou des services fournis par cet assujetti. 
 10. En l'absence de prestations dont il n'est pas démontré, ainsi qu'il a été dit, qu'elles ont été réellement exécutées, l'administration fiscale était fondée à remettre en cause la déductibilité des sommes correspondantes facturées par la société Obélisque Immobilier. En outre, contrairement à ce que soutient la société Foncière Vélizy Rose, l'administration n'a pas fondé les rappels en litige sur la théorie de l'acte anormal de gestion mais seulement sur le défaut de justification de la réalité des prestations facturées. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à demander la décharge des rappels litigieux. 
 Sur les pénalités : 
 11. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".  
 12. Il résulte des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales et du principe de présomption d'innocence prévu notamment au 2 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que la charge de la preuve du bien-fondé de l'application des majorations pour manquement délibéré repose sur l'administration. 
 13. Pour justifier l'application de la majoration pour manquement délibéré, l'administration fait valoir que M. E C est à la fois le dirigeant de la structure qui a émis la taxe sur la valeur ajoutée et celui de la structure qui l'a déduite. Elle précise que la société Obélisque Immobilier n'avait aucun moyen humain ou matériel en dehors de son dirigeant, que les factures de gestion n'ont donné lieu à aucune sous-traitance justifiée et que l'interposition de la société Obélisque Immobilier dans le circuit de facturation ne présentait aucun intérêt pour la société Foncière Vélizy Rose qui a supporté cette facturation en plus de celle des prestations facturées par des tiers pour les besoins de son activité. L'administration précise que M. C avait nécessairement conscience du fait que la taxe sur la valeur ajoutée déduite à ce titre se rapportait à des factures qui ne correspondaient à aucun service et que la société requérante a délibérément réduit le montant de la taxe à reverser au Trésor au titre des loyers perçus dans le cadre de la location de l'immeuble qu'elle possède. L'administration justifie, par ces éléments, tant de la matérialité que du caractère intentionnel du manquement de la société Foncière Vélizy Rose. Par suite, cette dernière n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que la majoration de 40 % pour manquement délibéré lui a été infligée. 
 14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin de décharge de la société Foncière Vélizy Rose doivent être rejetées. En outre, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article R. 761-1 du code de justice administrative doivent être également rejetées, aucun dépens n'ayant été exposé au cours de l'instance. 
 D E C I D E 
 Article 1er : La requête de la société Foncière Vélizy Rose est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Foncière Vélizy Rose et à l'administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France.  
 Délibéré après l'audience du 7 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Bachoffer, président, 
 Mme Dousset, première conseillère,  
 M. Khansari, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2023. 
 La rapporteure, 
 A. F 
 Le président, 
 B.R. BACHOFFER 
 La greffière, 
 L. REGNIER 
 La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargé des comptes publics, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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