TA77 · 3ème chambre — 21 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 août 2020 et le 30 novembre 2022, la société anonyme First Plast France, représentée par Me Charpentier-Stoloff, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de prononcer le rétablissement de son déficit reportable au titre des exercices clos en 2015 et 2016 et la décharge des suppléments de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises et de la retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des années 2015 et 2016 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat les dépens de l'instance. 
 Elle soutient que : 
 - la procédure est irrégulière en raison d'un manquement de l'administration à son devoir de loyauté ; en lui laissant croire que le délai imparti pour présenter ses observations courait à compter du 26 juillet 2018 alors qu'il courait à compter du 23 juillet 2018, l'administration l'a privée de garanties substantielles ; 
 - c'est à tort que le service a rejeté la méthode du prix comparable sur le marché libre qu'elle avait proposée pour justifier les prix de transfert ; 
 - les comparables proposés par le service pour appliquer la méthode du prix de revient majoré ne sont pas pertinents, dès lors qu'ils sont en nombre trop faible et qu'ils ne correspondent ni à l'activité, ni aux produits, ni aux marchés de la société Edil Plast SRL ; par conséquent, ils ne permettent pas de calculer la marge sur coût de pleine concurrence ; 
 - c'est à tort que le service a calculé le rehaussement en se fondant sur la médiane des marges sur coût ; il convient de retenir le point haut de l'intervalle interquartile ; 
 - les rectifications en matière de retenue à la source pour 2015 et 2016 ne sont pas justifiées dès lors que les rehaussements en matière d'impôts sur les sociétés ne constituent pas un revenu distribué au sens du c. de l'article 111 du code général des impôts. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 24 décembre 2020 et le 4 octobre 2023, le directeur de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France conclut au non-lieu à statuer à hauteur du dégrèvement prononcé le 24 décembre 2020 et au rejet du surplus des conclusions de la requête. 
 Il fait valoir que : 
 - les suppléments de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises et la retenue à la source au titre de l'année 2015 ont fait l'objet d'un dégrèvement le 24 décembre 2020, de sorte que le litige est privé d'objet dans cette mesure ; 
 - les moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 21 septembre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 9 octobre 2023.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Jean, 
 - et les conclusions de M. Philipbert, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société anonyme (SA) First Plast France a pour activité le commerce de produits et de matériaux en plastique. En 2015 et 2016, elle était détenue à 74,60 % par M. A B, qui détenait également 75 % du capital de la société italienne MG Group SPA, laquelle détenait 80 % du capital des sociétés Edil Plast SRL et First Plast SRL, les 20 % restants du capital de ces sociétés étant détenus par M. A B. La société First Plast France a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2015 et 2016. A l'issue du contrôle, le service a notamment constaté une insuffisante rémunération de la société requérante pour son activité de distributeur des produits de la société Edil Plast SRL. Regardant cet avantage comme un transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts, l'administration a, par une proposition de rectification du 28 juillet 2017, réintégré dans les résultats imposables de la société requérante des montants qu'elle a déterminés, rectifié les déficits déclarés par la société au titre des exercices clos en 2015 et 2016 et l'a assujettie à la retenue à la source, ainsi qu'à des compléments de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au titre des années 2015 et 2016. Par la présente requête, la société First Plast France demande au tribunal de prononcer le rétablissement de son déficit reportable au titre des exercices clos en 2015 et 2016 et la décharge des suppléments de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises et de la retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des années 2015 et 2016. 
 Sur l'étendue du litige :  
 2. Par décision du 24 décembre 2020, postérieure à l'introduction de la requête, la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence de la somme de 33 euros des suppléments de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquels la requérante a été assujettie au titre de l'année 2015, d'une part, et à hauteur de la somme de 392 euros, de la retenue à la source mise à sa charge au titre de l'année 2015, d'autre part. Les conclusions de la requête relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet. Il n'y a dès lors plus lieu d'y statuer. 
 Sur les conclusions à fin de décharge :  
 Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête :  
 3. Aux termes de l'article 57 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France. / () A défaut d'éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement ". Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée - ou ceux qui lui sont facturés par cette entreprise étrangère - sont inférieurs - ou supérieurs - à ceux pratiqués, soit par cette entreprise avec d'autres clients dépourvus de liens de dépendance avec elle, soit par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance, sans que cet écart s'explique par la situation différente de ces clients, l'administration doit être regardée comme établissant l'existence d'un avantage qu'elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l'entreprise établie en France, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d'avoir procédé à de telles comparaisons, l'administration n'est, en revanche, pas fondée à invoquer la présomption de transferts de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu'une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant - ou en les payant à un prix excessif -, établir l'existence d'un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. 
 4. Il résulte de l'instruction que le service, après avoir constaté que les ratios " résultat d'exploitation / chiffres d'affaires " et " résultat d'exploitation / charges d'exploitation " de la société First Plast France étaient négatifs en 2015 et légèrement positifs en 2016 et qu'elle se fournissait principalement auprès des sociétés italiennes Edil Plast SRL et First Plast SRL, le lien de dépendance entre les trois sociétés n'étant pas contesté, a réalisé l'analyse fonctionnelle de l'activité de distribution de la société First Plast France. Au terme de cette analyse, la société First Plast France a été considérée comme un distributeur de plein exercice, assumant les risques de marché, de stocks et de créances douteuses et étant également propriétaire de l'entrepôt de stockage. Afin de justifier ses prix de transfert, la société First Plast France, qui n'avait pas établi de documentation en la matière, a proposé de recourir à la méthode du prix comparable sur le marché libre en comparant, sur des produits identiques, les prix facturés par les sociétés Edil Plast SRL et First Plast SRL à des clients tiers indépendants à ceux qu'elles lui avaient facturés en 2015 et 2016. Le service a néanmoins rejeté l'application de la méthode du prix comparable sur le marché libre, au motif que la comparabilité du panel interne fourni par la société requérante n'était pas suffisamment établie. Afin de déterminer les prix de pleine concurrence, le service a, par conséquent, mis en œuvre la méthode du prix de revient majoré et a retenu la marge sur coût, via le ratio " résultat d'exploitation / charges d'exploitation ", comme indicateur de profit, la fourchette de pleine concurrence retenue étant l'intervalle interquartile. A cet effet, elle a établi un panel de sept comparables aux sociétés italiennes Edil Plast SRL et First Plast SRL, à l'aide de la base de données publiques " ORBIS " du bureau Van Dijk. Il en est ressorti que, si la société First Plast SRL dégage une marge sur coûts figurant dans l'intervalle de pleine concurrence, la marge sur coûts de la société Edil Plast SRL est supérieure au point haut de l'intervalle interquartile. Par conséquent, l'administration a considéré que la société Edil Plast SRL était sur-rémunérée, cette sur-rémunération étant constitutive d'un transfert indirect de bénéfices, et a fondé ses rectifications sur l'écart constaté entre la médiane des marges sur coûts pratiqués par les entreprises du panel et marge sur coûts de la société Edil Plast SRL constatés pour 2015 et 2016. 
 5. La société requérante fait valoir que les comparables proposés par le service pour appliquer la méthode du prix de revient majoré ne sont pas pertinents, dès lors qu'ils sont en nombre trop faible et qu'ils ne correspondent ni à l'activité, ni aux produits, ni aux marchés de la société Edil Plast SRL. Elle indique en particulier produire des biens composés de plastique et destinés à la construction, alors que les entreprises présentées comme comparables par l'administration n'exercent pas d'activité de production puisqu'il s'agit de distributeurs et que, si elles vendent des biens de construction, ceux-ci ne sont pas composés de plastique mais de bois, s'agissant par exemple de la société Kimono, ou encore de brique et de ciment, s'agissant la société Eteredile. Elle soutient également que la société Edil Plast SRL ne fournit que des professionnels, implantés dans divers pays de l'Union européenne et au Brésil, alors que certaines des sociétés du panel ont pour clients tant des professionnels que des particuliers, implantés en revanche uniquement en Italie. Il résulte de l'instruction que, alors qu'il n'est pas contesté que la société Edil Plast SRL produit des biens en plastique destinés à la construction, le panel de comparables a été constitué, à l'aide de la base de données publiques " ORBIS ", de sept entreprises indépendantes italiennes dont le code NACE (nomenclature des activités économiques européennes) était " commerce de gros de bois, de matériaux de construction et d'appareil sanitaires ", ne garantissant ainsi aucune comparabilité des caractéristiques des biens, ni de l'activité exercée par les entreprises retenues. Si l'administration soutient que, s'agissant de la méthode du prix de revient majoré, le critère relatif à l'analyse fonctionnelle est prépondérant sur celui des caractéristiques des produits, elle ne produit toutefois aucun élément démontrant que les comparables exercent des fonctions similaires, notamment de production, à celles de la société Edil Plast SRL, alors que l'analyse fonctionnelle réalisée lors du contrôle avait souligné que celle-ci exerçait des fonctions de développement et de fabrication des produits notamment. S'agissant des marchés pertinents concernés, l'administration se borne à affirmer, sans d'ailleurs fournir aucun élément justificatif, que si les sociétés comparables qu'elle a retenues vendent effectivement à des particuliers, elles vendent également à des professionnels, d'une part, et que, puisque la fonction testée est la fabrication des produits et non la fonction de distribution, la localisation des clients des comparables est indifférente, d'autre part. Toutefois, contrairement à ce qu'allègue l'administration, de telles différences sont susceptibles d'avoir une incidence significative sur les fonctions exercées et sur la stratégie industrielle et commerciale des entreprises en cause, dès lors qu'elles adaptent nécessairement la conception de leurs produits, le marketing ou encore la fixation des prix en fonction du type de clients, particuliers ou professionnels, et parfois même des préférences nationales. Par conséquent, et alors que l'administration ne démontre ni même n'allègue avoir opéré des ajustements de comparabilité afin de tenir compte des différences relevées, elle ne saurait être regardée comme ayant établi que les prix facturés par Edil Plast SRL sont supérieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement avec des clients dépourvus de liens de dépendance et constituent des bénéfices indirectement transférés à cette dernière par la société First Plast France au sens de l'article 57 du code général des impôts. Par conséquent, c'est à tort que l'administration fiscale a procédé à ce titre à la réintégration dans le résultat imposable de la société First Plast France des sommes de 140 471 euros au titre de l'exercice 2015 et de 112 621 euros au titre de l'exercice 2016. La société requérante est dès lors fondée à demander le rétablissement de son déficit reportable au titre des exercices clos en 2015 et 2016 ainsi que la décharge des suppléments de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises et de la retenue à la source auxquels elle a été assujettie de ce fait au titre des années 2015 et 2016. 
 Sur les frais liés au litige : 
 6. D'une part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 7. D'autre part, aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. / L'Etat peut être condamné aux dépens ". Si la société anonyme First Plast France demande la condamnation de l'Etat aux dépens, elle ne justifie avoir engagé, dans la présente instance, aucun des frais mentionnés par l'article R. 761-1. Ces conclusions ne peuvent donc, en tout état de cause, qu'être rejetées. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société anonyme First Plast France à hauteur de 33 euros en matière de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises au titre de l'année 2015 et à hauteur de 392 euros en matière de retenue à la source au titre de l'année 2015. 
 Article 2 : Les déficits reportables de la société anonyme First Plast France au titre des exercices clos en 2015 et 2016 sont rétablis. 
 Article 3 : La société anonyme First Plast France est déchargée des suppléments de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises et de la retenue à la source auxquels elle a été assujettie au titre des années 2015 et 2016. 
 Article 4 : L'État versera à la société anonyme First Plast France la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société anonyme First Plast France et au directeur de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France. 
 Délibéré après l'audience du 7 décembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Le Broussois, président, 
 M. Meyrignac, premier conseiller, 
 Mme Jean, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 décembre 2023. 
 La rapporteure, 
 Signé : A. Jean      Le président, 
 Signé : N. Le Broussois       
 Le greffier, 
 Signé : G. Ngassaki 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution du présent jugement. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier,