TA13 · 4ème Chambre — 20 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 16 septembre 2020 et le 21 juillet 2022, la société Free Mobile, représentée par Me Martin, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler la décision du 16 juillet 2020 par laquelle le maire de la commune de Boulbon a retiré la décision de non opposition à déclaration préalable du 21 février 2020 relative à la création d'un relais de téléphonie mobile sur un pylône, sur un terrain cadastré section E n°1279 sis Route de Saint Pierre Mésoargues ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Boulbon la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - la décision méconnait l'article 222 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique ; 
 - elle est entachée d'erreur d'appréciation sur le projet et sur son insertion sur son milieu environnant ; 
 - la demande de substitution présentée par la commune de Boulbon ne saurait prospérer.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 11 janvier 2022, la commune de Boulbon, représentée par Me Faure-Bonaccorsi, conclu au rejet de la requête et demande que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Free Mobile en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que : 
 - les moyens invoqués par la société Free Mobile sont infondés ; 
 - elle propose une substitution de motif sur le fondement de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 -  le code de l'urbanisme ; 
 - la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique ; 
 -  le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Le Mestric, première conseillère, 
 - et les conclusions de M. Argoud, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le 12 novembre 2019, la société Free Mobile a déposé auprès du maire de la commune de Boulbon une déclaration préalable sur une parcelle cadastrée section E n°1279 sise Route de Saint Pierre Mésoargues. Elle est devenue titulaire d'une décision tacite de non opposition, dont le certificat a été délivré le 7 février 2020. Par la présente requête, la société Free Mobile demande au tribunal l'annulation de la décision du 16 juillet 2020 par laquelle le maire de la commune de Boulbon a retiré cette décision de non opposition.  
     
 Sur les conclusions à fin d'annulation : 
 2. Aux termes de l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme : " La décision de non-opposition à une déclaration préalable (), tacite ou explicite, ne peuvent être retirés que s'ils sont illégaux et dans le délai de trois mois suivant la date de ces décisions. Passé ce délai, la décision de non-opposition () ne peuvent être retirés que sur demande expresse de leur bénéficiaire. La délivrance antérieure d'une autorisation d'urbanisme sur un terrain donné ne fait pas obstacle au dépôt par le même bénéficiaire de ladite autorisation d'une nouvelle demande d'autorisation visant le même terrain. Le dépôt de cette nouvelle demande d'autorisation ne nécessite pas d'obtenir le retrait de l'autorisation précédemment délivrée et n'emporte pas retrait implicite de cette dernière. ". Aux termes de l'article 222 de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique : " A titre expérimental, par dérogation à l'article L. 424-5 du code de l'urbanisme et jusqu'au 31 décembre 2022, les décisions d'urbanisme autorisant ou ne s'opposant pas à l'implantation d'antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d'accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées. Cette disposition est applicable aux décisions d'urbanisme prises à compter du trentième jour suivant la publication de la présente loi. Au plus tard le 30 juin 2022, le Gouvernement établit un bilan de cette expérimentation. ". 
 3. Il ressort des pièces du dossier de la déclaration préalable que le projet de la société Free Mobile consiste en la création d'un relais de téléphonie mobile sur pylône treillis d'antenne-relais de 30 mètres de hauteur comprenant 3 antennes panneaux multi-bandes de 2.7 m de hauteur implantées en tête de pylône et d'une zone technique placée en son pied. Il résulte des dispositions sus rappelées que la décision tacite de non-opposition à déclaration préalable, dont le certificat a été délivré le 7 février 2020, rentre bien dans le champ d'application des décisions d'urbanisme visées par les dispositions de l'article 222 de la loi du 23 novembre 2018 et ne pouvait faire l'objet d'un retrait. Il suit de là que la société Free Mobile est fondée à demander l'annulation de la décision contestée.  
 Sur la demande de substitution de motif :  
 4. L'administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l'excès de pouvoir que la décision dont l'annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l'auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d'apprécier s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative, il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu'elle ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué. 
 5. Aux termes de l'article R.111-2 du code de l'urbanisme : " Le projet peut être refusé ou n'être accepté que sous réserve de l'observation de prescriptions spéciales s'il est de nature à porter atteinte à la salubrité ou à la sécurité publique du fait de sa situation, de ses caractéristiques, de son importance ou de son implantation à proximité d'autres installations. ". 
 6. Ainsi qu'il a été dit aux points 2 et 3 du présent jugement, l'arrêté contesté est entaché d'illégalité dès lors qu'il a été pris en méconnaissance de l'article 222 de la loi du 23 novembre 2018 qui prévoit que les décisions d'urbanisme autorisant ou ne s'opposant pas à l'implantation d'antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d'accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées. Par suite, la demande de substitution de motif fondée sur le risque inondation pesant sur le terrain d'assiette en litige, qui est d'ailleurs pris en compte par le projet, n'est pas de nature à régulariser la décision illégale. Il s'ensuit que la substitution de motif demandée par la commune tirée de la méconnaissance de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme ne peut qu'être écartée. 
 7. Pour l'application de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme, aucun autre moyen n'est de nature à entrainer l'annulation de l'arrêté en litige. 
 8. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Free Mobile doivent être accueillies et l'arrêté litigieux annulé.  
 Sur les frais d'instance : 
 9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Free Mobile, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la commune de Boulbon la somme demandée par elle au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Boulbon une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société requérante à ce titre. 
 DECIDE : 
 Article 1er : La décision du 16 juillet 2020 est annulée. 
 Article 2 : La commune de Boulbon versera à la société Free Mobile une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Free Mobile et à la commune de Boulbon.  
 Délibéré après l'audience du 30 mai 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Salvage, président, 
 Mme Dyèvre, première conseillère, 
 Mme Le Mestric, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 juin 2023. 
 La rapporteure, 
 Signé 
 F. LE MESTRIC 
 Le président, 
 Signé 
 F. SALVAGE 
 La greffière 
 Signé 
 F. FOURRIER 
 La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme,  
 Pour la greffière en chef, 
 La greffière, 
 N°2007086