TA38 · 6ème Chambre — 4 juillet 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 29 décembre 2020 et le 30 novembre 2021, Mme B, représentée par Me Di Vizio, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision implicite du 1er novembre 2020 par laquelle le centre hospitalier Annecy Genevois (CHANGE) lui a refusé le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) ; 
 2°) de condamner le CHANGE à lui verser la somme de 3 523,26 euros au titre de la NBI à laquelle elle aurait pu prétendre depuis le 1er janvier 2016 ; 
 3°) d'enjoindre au centre hospitalier de lui accorder la NBI à compter du 1er octobre 2020, à raison de 13 points d'indice majoré supplémentaires ; 
 4°) de mettre à la charge du centre hospitalier la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - cette décision est illégale en raison de l'illégalité de l'article 1er du décret du 3 février 1992 qui méconnaît le principe d'égalité de traitement des fonctionnaires en réservant le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) aux seuls infirmiers en soins généraux et en réservant le bénéfice de cette NBI aux seuls infirmiers disposant d'un certain grade ; 
 - le centre hospitalier a commis une erreur de droit en lui réservant un traitement différent en raison de son diplôme et de son grade ; 
 - le centre hospitalier a commis une erreur de droit en lui niant la NBI qui lui est due en vertu du décret du 27 décembre 2012 modifiant l'article 1er du décret du 3 février 1992 ; 
 - le centre hospitalier lui doit la somme de 3 523,26 euros au titre de la NBI qui aurait dû lui être attribuée depuis le 1er janvier 2016. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 juillet 2021, le 21 juin 2022 et le 2 novembre 2022, le centre hospitalier Annecy Genevois, représenté par Me Petit, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que le moyen tiré de l'illégalité de l'article 1er du décret du 3 février 1992 est inopérant et que les autres moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 29 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 20 décembre 2022.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'arrêt du Conseil d'Etat, n°434004 ; 
 - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ; 
 -le décret n°88-1077 du 30 novembre 1988 ; 
 - le décret n° 92-112 du 3 février 1992 modifié ; 
 - le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ;  
 -  le décret n° 2015-74 du 27 janvier 2015 ; 
 - le code de santé publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Vial-Pailler ; 
 - les conclusions de M. Argentin ; 
 - les observations de Me Amet, représentant le centre hospitalier Annecy Genevois. 
 Considérant de ce qui suit : 
 1. Mme B, infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat (IBODE) au sein du centre hospitalier Annecy Genevois demande au tribunal, d'une part, d'annuler la décision implicite du 1er novembre 2020 par laquelle le CHANGE a refusé de lui accorder le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire et, d'autre part, de condamner l'établissement à lui verser la somme de 3 523,26 euros au titre de la NBI à laquelle elle aurait pu prétendre depuis le 1er janvier 2016. 
 2.  Aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 susvisée, portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires () instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret. / () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 février 1992, relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière : " Une nouvelle bonification indiciaire dont le montant est pris en compte et soumis à cotisation pour le calcul de la pension de retraite est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : / 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés ; / () ". 
 3. Il résulte des dispositions précitées de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 que le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire est lié aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le bénéfice de cette bonification, exclusivement attaché à l'exercice effectif des fonctions, ne peut, dès lors, être limité aux fonctionnaires d'un corps ou aux titulaires d'une qualification déterminée, ni être soumis à une condition de diplôme. Le principe d'égalité exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification. 
 4. En l'espèce, Mme B fait valoir que le décret du 3 février 1992, en limitant le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire aux seuls infirmiers et infirmiers en soins généraux exerçant exclusivement en bloc opératoire a méconnu le principe d'égalité de traitement des fonctionnaires. 
 5. L'illégalité d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, ne peut être utilement invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l'application du premier acte ou s'il en constitue la base légale. S'agissant d'un acte réglementaire, une telle exception peut être formée à toute époque, même après l'expiration du délai du recours contentieux contre cet acte.  
 6. En premier lieu, le centre hospitalier fait valoir que Mme B ne peut exciper de l'illégalité de ce décret dès lors qu'il ne constitue pas la base légale de l'acte en litige. Ce dernier serait fondé sur l'article 8 du décret n° 2002-777 du 2 mai 2002. Toutefois, cet article n'a fait que supprimer à compter du 1er janvier 2002 le versement mensuel de la nouvelle bonification indiciaire aux infirmiers anesthésistes diplômés d'Etat, aux infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat, aux puéricultrices diplômées d'Etat alors que cet avantage était prévu initialement pour tous les infirmiers par l'article 1er du décret du 3 février 1992. Mme B, dans sa demande préalable, a sollicité le versement de cette prime sur le seul fondement réglementaire possible, à savoir les dispositions de l'article 1er du décret du 3 février 1992, et le refus implicite de la lui verser ne peut dès lors, qu'être fondé sur ces dispositions, en tant qu'elles ne prévoient pas qu'elle puisse en bénéficier. 
 7. En second lieu, le centre hospitalier faire valoir que les IBODE et les infirmiers et infirmiers en soins généraux ne font pas carrière dans les mêmes grades, évoluent sur des grilles indiciaires distinctes et n'ont pas vocation à exercer leurs fonctions dans les mêmes conditions. Toutefois, ces considérations sont sans incidence sur la possibilité de bénéficier de la NBI, qui, lorsqu'elle est instituée pour une catégorie d'agent public, doit être versée à l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité que cette dernière. Or, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'au moment de l'édiction de la décision litigieuse, les infirmiers en soins généraux exerçant exclusivement en bloc opératoire, d'une part, et les IBODE, d'autre part, exerçaient leurs fonctions dans des conditions différentes, en terme de responsabilité ou de technicité. En effet, si le code de la santé publique, depuis la parution du décret n° 2015-74 du 27 janvier 2015 a créé un domaine de compétence réservé aux IBODE, l'application effective de ces dispositions a été rendue impossible en raison du manque d'IBODE au sein des effectifs hospitaliers. Il n'est par ailleurs pas contesté en défense que les infirmiers et infirmiers en soins généraux exerçant exclusivement en bloc opératoire exercent effectivement des fonctions qu'ils n'ont pas vocation à occuper statutairement. 
 8. Le défendeur fait valoir que l'égalité de traitement à laquelle ont droit les agents du même grade d'un même corps fait obstacle à ce que puissent être institués entre eux des régimes indemnitaires différents, à moins que des circonstances exceptionnelles ne puissent justifier une pareille mesure dans l'intérêt du service. Selon lui, les infirmiers de bloc opératoire ont intégré le nouveau corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés pour être regroupés, au sein de ce corps, avec les infirmiers en soins généraux et la rénovation de la structure de ce corps constitue une circonstance exceptionnelle justifiant le maintien de la différence de traitement des IBODE et des IDE. Toutefois, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, ce nouveau mode de structuration des fonctions n'est toujours pas mis en œuvre en pratique pour des raisons d'effectifs. Eu égard à sa durée, le principe d'une transition ne peut être utilement invoquée. Enfin, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, si l'attribution de primes dépend de l'appartenance à un corps ou cadre d'emplois, ce n'est pas le cas de la NBI qui est liée à la technicité de l'emploi ou à l'exercice de responsabilités particulières. Or, il est constant que l'ensemble des infirmiers exerçant leurs fonctions en bloc opératoire, qu'ils soient infirmiers en soins généraux ou infirmiers en soins spécialisés, quels que soient leur grade ou leurs diplômes, exercent leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité et la même technicité. Dans ces circonstances, la situation née des conditions de rénovation de la structure du corps des infirmiers ne peut être regardée comme constituant une circonstance exceptionnelle de nature à justifier légalement une différence de traitement s'agissant du versement de cet avantage. 
 9. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité doit être accueilli. 
 10. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens soulevés, la décision implicite du 1er novembre 2020 par laquelle le CHANGE a refusé d'accorder le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire à Mme B doit être annulée. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 11. Dans la mesure où sont maintenues des dispositions plus favorables aux infirmiers et infirmiers en soins généraux exerçant exclusivement en bloc opératoire, l'exécution de la présente décision implique nécessairement que le centre hospitalier Annecy Genevois accorde à Mme B le bénéfice d'une nouvelle bonification indiciaire de treize points majorés à compter du 1er octobre 2020. Il y a lieu, dès lors, d'enjoindre à cet établissement d'y procéder, dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 12. Mme B ne se prévaut pas de l'existence d'un préjudice lié à l'illégalité fautive du refus de lui verser la nouvelle bonification indiciaire. Dès lors, ses conclusions à fin de condamnation du centre hospitalier à lui verser la somme de 3 523, 26 euros seront nécessairement rejetées. 
 Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 13. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier Annecy Genevois le versement à Mme B d'une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761 1 du code de justice administrative. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font en revanche obstacle à ce que soit mis à la charge de la requérante, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que cet établissement demande au titre des frais qu'il a exposés. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La décision implicite du 1er novembre 2020 par laquelle le centre hospitalier Annecy Genevois a refusé d'accorder à Mme B le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire est annulée. 
   
 Article 2 : Il est enjoint au centre hospitalier Annecy Genevois d'accorder à Mme B, dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement, le bénéfice d'une nouvelle bonification indiciaire de treize points majorés à compter du 1er octobre 2020.  
 Article 3 : Le centre hospitalier Annecy Genevois versera à Mme B une somme de 1000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 :  Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à Mme B et au centre hospitalier Annecy Genevois. 
 Délibéré après l'audience du 28 mars 2023, à laquelle siégeaient :  
 M. Vial-Pailler, président-rapporteur, 
 M. d'Argenson, premier conseiller, 
 Mme Frapolli, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juillet 2023. 
 Le président-rapporteur, 
 C. VIAL-PAILLER 
 L'assesseur le plus ancien dans l'ordre du tableau, 
 PH. D'ARGENSON       Le greffier, 
 G. MORAND 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.