TA67 · 2ème Chambre — 17 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 24 décembre 2020, la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath, représentée par Me Marcantoni (cabinet Adven avocats), demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 20 décembre 2019 par laquelle le maire de Brumath a renoncé à la procédure de passation d'une délégation de service public lancée par la commune de Brumath pour la gestion du plan d'eau de la Hardt ; 
 2°) de condamner la commune de Brumath à lui verser la somme de 715 440 euros au titre du préjudice subi ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Brumath les dépens de l'instance ; 
 4°) de mettre à la charge de la commune de Brumath la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - la décision du 20 décembre 2019 est entachée d'incompétence ; 
 - elle est insuffisamment motivée ; 
 - elle est entachée d'une erreur de droit en ce que la renonciation à la procédure de passation d'une délégation de service public n'était pas fondée sur un motif d'intérêt général mais due à une erreur d'évaluation par l'autorité délégante de ses propres besoins ; 
 - en renonçant à la procédure de passation sans motif d'intérêt général, la commune de Brumath a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; 
 - elle aurait dû être attributaire du contrat si la procédure de passation avait été menée à son terme, et elle a dès lors droit à l'indemnisation du manque à gagner subi du fait de l'absence de conclusion du contrat. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mars 2022, la commune de Brumath, représentée par Me Zimmer (SELARL Soler-Couteaux et associés), conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la requête est irrecevable faute de capacité pour agir de la société requérante ; 
 - les conclusions à fin d'annulation sont irrecevables en raison de leur tardiveté ; 
 - le moyen tiré du défaut de motivation de la décision contestée et celui tiré de l'erreur de droit sont inopérants ; 
 - les moyens tendant à l'annulation de la décision du 20 décembre 2019 ne sont pas fondés ; 
 - le préjudice dont il est demandé réparation n'est justifié ni dans son principe ni dans son montant. 
 Par ordonnance du 13 octobre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 31 octobre 2022.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A, 
 - les conclusions de M. Boutot, rapporteur public, 
 - et les observations de : 
 ' Me Diss, représentant la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath ; 
 ' Me Schultz, représentant la commune de Brumath. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par délibération du 24 juin 2019 suivie d'un avis d'appel public à la concurrence publié le 1er juillet 2019, le conseil municipal de la commune de Brumath a décidé de déléguer le service public de la gestion du plan d'eau de la Hardt. La consultation a été engagée selon la procédure applicable aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est inférieure au seuil européen, prévue aux articles L. 3126-1 et suivants du code de la commande publique. La société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath, auparavant concessionnaire de l'exploitation des activités du plan d'eau de la Hardt, a présenté une offre. Par courrier du 20 décembre 2019, le maire de Brumath a informé la société soumissionnaire que la consultation était déclarée sans suite et qu'une nouvelle consultation serait lancée ultérieurement. Par avis d'appel public à la concurrence du 14 novembre 2020, la commune de Brumath a initié une nouvelle procédure de passation, selon la procédure de droit commun des articles L. 3122-1 et suivants du code de la commande publique. Par la présente requête, la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath demande d'une part l'annulation de la décision du 20 décembre 2019 de renonciation à la procédure de passation, et d'autre part l'indemnisation du préjudice subi du fait de cette décision. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 19 décembre 2019 : 
 2. En premier lieu, la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, qui concernent le choix du délégataire et l'approbation des conventions de délégation de service public et non les modalités de la procédure de passation de telles conventions, dont relève le choix de renoncer à une consultation. Aucune autre disposition ne donnant compétence au conseil municipal pour prendre les décisions relatives à la procédure de passation des délégations de service public dont il a préalablement approuvé le principe, le maire de Brumath, qui est compétent en vertu de l'article L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales pour exécuter les décisions du conseil municipal, était compétent pour prendre la décision litigieuse, de sorte que le moyen tiré de son incompétence doit être écarté. 
 3. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 3125-4 du code de la commande publique : " Lorsque l'autorité concédante décide de ne pas attribuer le contrat de concession ou de recommencer la procédure, elle informe, dans les plus brefs délais, les candidats ou soumissionnaires des motifs de sa décision. " Aux termes de l'article R. 3126-1 du même code : " Le présent chapitre s'applique aux contrats de concession suivants : / 1° Les contrats de concession dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen qui figure dans un avis annexé au présent code () ". L'article R. 3126-11 dispose enfin que : " Les dispositions de la section 1 du chapitre V du présent titre ne sont pas applicables aux contrats de concession qui relèvent du présent chapitre. " Il résulte de la combinaison de ces dispositions que la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article R. 3125-4 du code de la commande publique, qui imposent à l'autorité concédante de motiver sa décision de ne pas attribuer un contrat ou de recommencer la procédure, dès lors que ces dispositions ne sont, en vertu de l'article R. 3126-11 du même code, pas applicables aux procédures de passation régies par les articles R. 3126-1 et suivants du même code, dont relevait la procédure à laquelle il a été mis un terme par la décision litigieuse.  
 4. En troisième lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 3126-1 du code de la commande publique : " Les règles de passation particulières à certains contrats à raison de leur objet ou selon que leur valeur estimée hors taxe est inférieure ou non au seuil européen qui figure dans l'avis annexé au présent code sont fixées par décret en Conseil d'Etat. " Le seuil européen est fixé aux termes de cet avis à 5 382 000 euros hors taxe, en-dessous duquel peut être mise en œuvre une procédure simplifiée, moins stricte que la procédure formalisée applicable lorsque la valeur estimée du contrat est supérieure à ce seuil. 
 5. D'autre part, une personne publique qui a engagé une procédure de passation d'un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat. Elle peut décider de renoncer à le conclure pour un motif d'intérêt général. Contrairement à ce que soutient la commune de Brumath, l'exigence d'un intérêt général motivant la renonciation s'applique à l'ensemble des procédures de passation de contrats de concession, quelles qu'en soient les modalités, et elle trouve donc à s'appliquer en l'espèce.  
 6. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la valeur du contrat de délégation de service public avait été estimée initialement à un montant de 4 866 513 euros toutes taxes comprises, inférieur au seuil européen, et qu'une procédure simplifiée avait alors été mise en œuvre. La commune avait reçu deux offres, celle de la société requérante qui proposait un montant correspondant à la valeur estimée du contrat, et une offre d'une société concurrente d'un montant supérieur de plus de 20 % à cette valeur estimée. La société requérante avait en outre informé la commune de Brumath par courrier du 11 décembre 2019 que, eu égard aux résultats des années précédentes, à la tendance à l'augmentation du chiffre d'affaire et au périmètre de la délégation de service public envisagée, la valeur estimée du contrat avait " pu être sous-évaluée ". Au regard de ces éléments, la commune de Brumath a choisi de ne pas donner suite à la procédure de passation engagée, et une nouvelle procédure de passation a été initiée ultérieurement selon les règles de procédure applicables aux contrats d'une valeur estimée supérieure au seuil européen, la valeur estimée ayant en l'espèce été réévaluée à la somme de 8 750 000 euros hors taxe.  
 7. La renonciation à la procédure initialement lancée au profit d'une procédure plus formalisée a ainsi répondu à la nécessité d'éviter le risque que la procédure ne soit viciée en raison de la sous-évaluation de la valeur estimée du contrat. Une telle circonstance constitue un motif d'intérêt général suffisant à justifier légalement la décision de renonciation contestée. Par conséquent, la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath n'est pas fondée à soutenir que la décision contestée ne serait pas fondée sur un motif d'intérêt général, et son moyen doit également être écarté. 
 8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur leur recevabilité, que les conclusions à fin d'annulation de la décision du maire de Brumath du 20 décembre 2019 doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions à fin d'indemnisation : 
 9. Il résulte de ce qui a été exposé précédemment que la décision du 20 décembre 2019 par laquelle le maire de Brumath a renoncé à la procédure de passation d'un contrat de délégation de service public est légale et qu'elle n'est donc pas fautive. Aucune autre faute n'étant invoquée par la société requérante, ses conclusions à fin d'indemnisation doivent, sans qu'il soit besoin de statuer sur leur recevabilité, être rejetées. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Brumath, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath les sommes que celle-ci réclame au titre des frais non compris dans les dépens. 
 11. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la commune de Brumath et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1 :La requête de la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath est rejetée. 
 Article 2 :La société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath versera à la commune de Brumath une somme de 1 500 (mille-cinq-cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 :Le surplus des conclusions de la commune de Brumath est rejeté. 
 Article 4 :Le présent jugement sera notifié à la société Parc d'aventures et de loisirs de Brumath et à la commune de Brumath. 
 Délibéré après l'audience du 12 avril 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Rees, président, 
 Mme Merri, première conseillère,  
 Mme Dobry, conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mai 2023. 
   
  La rapporteure, 
   
   
   
   
   
  S. A 
   
   
   
     
     
  Le président, 
   
   
   
   
   
  P. REES   La greffière, 
   
   
   
   
  V. IMMELÉ 
    
   
 La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.