TA75 · 1re Section - 3e Chambre — 10 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 16 juillet 2020, la société Saint Germain restauration, représentée par Me Oliel, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période couvrant les années 2012, 2013 et 2014 et des pénalités correspondantes ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires suivie par le service est viciée dès lors que qu'il ne justifie pas de la part dans le chiffre d'affaires des articles non retenus dans l'échantillon composé du café, des bières en pression et des bières en bouteille ; 
 - la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires suivie par le service est viciée dès lors que la prise en compte des bières en bouteille dans l'échantillon a eu pour conséquence d'artificiellement majorer l'importance de la bière dans son chiffre d'affaires ; 
 - c'est à tort que l'administration a retenu que le moulin à café de la société distribuait une quantité de sept grammes de café alors que celui-ci a toujours été réglé pour en distribuer 9 ; 
 - l'abattement retenu par le service appliqué aux ventes du café et correspondant à la consommation du personnel doit être modifié pour s'établir à 78 624 grammes ; 
 - le calcul de l'abattement retenu par le service appliqué aux ventes de bière doit être modifié pour s'élever à 20%. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 octobre 2020, l'administrateur général chargé de la direction de contrôle fiscal d'Île-de-France (division juridique) conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que les moyens soulevés par la société Saint Germain restauration ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 30 juin 2022, la date de clôture d'instruction a été fixée au 1er août 2022 à 12 heures. 
 Par courrier du 23 février 2023, pris en application de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, le tribunal a demandé à l'administration fiscale de fournir l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 20 novembre 2017 ainsi que le courrier du 5 février par lequel le service a avisé la société Saint Germain restauration des suites données à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires.  
 Ces pièces, produites par l'administration fiscale en réponse à cette demande, ont été enregistrées le 24 février 2023. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - et les conclusions de M. Pottier, rapporteur public, 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Saint Germain restauration, qui exploite un établissement de bar brasserie sis au 92 boulevard Saint-Germain à Paris, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2015. Par une proposition de rectification du 20 juin 2016 ont été notifiés à la société requérante des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de cette période, au terme d'un contrôle diligenté selon la procédure de rectification contradictoire, ainsi que des pénalités. La société Saint Germain restauration demande la décharge de ces rappels ainsi que des pénalités afférentes.  
 Sur les conclusions aux fins de décharge : 
 En ce qui concerne la charge de la preuve :  
 2. Aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " () la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission ou du comité. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge () ". 
 3. D'une part, il résulte de l'instruction que, s'appuyant sur des renseignements recueillis auprès des fournisseurs de la société en bière en bouteille et en pression ainsi qu'en café dans le cadre de son droit de communication, le service a établi une comptabilité matière afin de comparer les quantités vendues et achetées de ces trois catégories de produits. Sur le fondement de discordances ainsi observées, s'élevant, s'agissant du café, à 39% des ventes comptabilisées pour 2013, 43% pour 2014 et 66% pour 2015, le service a considéré que la comptabilité de la société devait être regardée comme insincère, ce que la société requérante ne conteste pas, et qu'elle devait dès lors être rejetée pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2015. 
 4. Il résulte d'autre part de l'instruction qu'à la suite de l'avis partiellement favorable du 20 novembre 2017 de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires, le service a, conformément à cet avis, modifié le pourcentage d'abattement appliqué aux ventes de bières, en le rehaussant à 15% pour les années 2013 et 2014. Si l'administration fiscale a maintenu un pourcentage d'abattement de 10% pour l'année 2015, en considérant qu'un taux d'abattement de 15% aboutirait pour l'année 2015 " à un paradoxe : la société vendant plus de marchandises qu'elle n'en achète ", cette possibilité était prévue par l'avis du 20 novembre 2017. Toutefois, alors que la commission recommandait de retenir une dose de huit grammes concernant le café, s'appliquant également à la formule de calcul de l'abattement pour consommation de café du personnel, obtenue au moyen de la comptabilisation de quatre cafés pour six salariés sur quarante-sept semaines de cinq jours d'exploitation, l'administration n'a que partiellement suivi cet avis en tant qu'elle a maintenu un grammage s'élevant à sept grammes.  Dès lors, l'imposition de la société requérante n'a pas été établie conformément à l'avis de la commission. 
 5. Il résulte de ce qui précède que la charge de la preuve incombe à l'administration. 
 En ce qui concerne la méthode de reconstitution :  
 6. Pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société Saint Germain restauration sur la période contrôlée, le service s'est appuyé sur les discordances qu'il avait constatées entre les quantités vendues et achetées de café, de bière pression et de bière bouteille. Pour chaque année comprise dans la période vérifiée et pour chacune de ces catégories de produits, le service a ainsi déterminé la valeur de ces discordances, obtenue au moyen du produit de la quantité regardée comme non comptabilisée et du prix moyen observé au sein de chaque catégorie. Le service a ensuite appliqué à chacune des catégories de produits retenues dans son échantillon un abattement correspondant aux pertes et consommation du personnel, en suivant partiellement l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ainsi qu'il a été dit au point 4. Enfin, afin d'extrapoler le chiffre d'affaires total devant être regardé comme éludé par la société, le service a appliqué à la somme des valeurs des discordances observées un coefficient multiplicateur correspondant à la proportion des ventes de café, de bière pression et de bière bouteille saisies par la société au sein de son chiffre d'affaires déclaré.  
 7. En premier lieu, la société requérante soutient que la méthode retenue par l'administration fiscale comporte un vice dès lors qu'elle ne justifie pas de la proportion des ventes correspondant aux catégories de produits non retenus dans son échantillon. Toutefois, cette circonstance est sans incidence sur le bienfondé de la méthode de reconstitution suivie dès lors que la société Saint-Germain restauration n'établit ni même n'allègue que la part des ventes correspondant au café, aux bières en pression et aux bières bouteilles retenue par l'administration au titre des années 2012, 2013 et 2014 serait exagérée ou erronée. En outre, à supposer que la société requérante ait entendu mettre en cause la représentativité de cet échantillon, qui s'élevait ainsi qu'elle l'expose dans sa requête à 27,46%, 28,91% et 25,31% des recettes hors taxes de l'établissement pour les trois années comprises dans la période vérifiée, elle n'établit ni même n'allègue que la prise en compte d'un échantillon plus représentatif aurait conduit à une réduction de ses bases imposables. 
 8. En deuxième lieu, si la société Saint Germain restauration soutient que la prise en compte des bières en bouteille dans l'échantillon de l'administration, eu égard à leur faible part des ventes de l'établissement, a eu pour conséquence de majorer artificiellement l'importance de la bière dans son chiffre d'affaires, ce moyen manque en fait dès lors que les bières en bouteille ont été prises en compte à hauteur des proportions citées par la société requérante, dont elle ne conteste pas le bienfondé du calcul. 
 9. En troisième lieu, la société requérante soutient que le procès-verbal de constat d'huissier qu'elle a fait dresser postérieurement au contrôle, attestant de ce que les doses de café distribuées par le moulin à café s'élèvent à neuf grammes, permet d'établir que c'est à tort que l'administration a retenu une quantité de sept grammes. Toutefois, un procès-verbal d'huissier établi a posteriori ne peut suffire à établir les conditions d'exploitation de l'établissement et la réalité des doses habituellement pratiquées dans la société pour la période vérifiée. En outre, si la société Saint-Germain restauration fait valoir que le service n'a pas justifié son choix de retenir une quantité de sept grammes dans la proposition de rectification du 8 décembre 2016, le service soutient, sans être contredit, que cette quantité correspond aux standards de la profession mis en avant les principales marques de machine à café dont celle utilisée par la société. En outre, dans un courrier du 30 mars 2016 produit par la société requérante, cette marque, tout en indiquant que la quantité de sept grammes " n'a valeur que de préconisation minimum car les conditions de réalisation d'un café varient d'une situation à l'autre ", indiquait qu'elle recommandait " effectivement un dosage de sept grammes par tasse pour réaliser un expresso dans les meilleures conditions ". 
 10. En quatrième lieu, la société requérante soutient qu'il convient que soit modifié le calcul de l'abattement pour consommation du personnel appliqué au café pour tenir compte d'une distribution de café par le moulin à café s'élevant à neuf grammes et d'une consommation par le personnel tous les jours de la semaine, toutes les semaines de l'année compte tenu de l'ouverture sans interruption de l'établissement. D'une part, il résulte de ce qui a été dit au point qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a retenu une quantité de sept grammes. D'autre part, ainsi que le relève l'administration en défense, la société Saint-Germain restauration n'établit pas le bienfondé de cette méthode de calcul alternative dès lors qu'elle suppose que les salariés de la société requérante ne disposent d'aucun jour de congé. 
 11. En cinquième lieu, la société requérante soutient qu'il convient d'appliquer un abattement de 20% à la catégorie des bières en pression pour tenir compte de la consommation du personnel ainsi que des pertes occasionnées par la purge de l'installation de la pompe à bières, des pertes au moment du perçage des fûts et de la nécessité de jeter vingt-cinq centilitres de bière chaque matin et pour chaque fût en raison des bactéries accumulées chaque nuit. Toutefois, la société Saint-Germain restauration n'apporte pour seuls éléments au soutien de ce calcul que le justificatif du nombre de fûts utilisés sur la période vérifiée, qui est constant, et le procès-verbal de constat d'huissier du 28 novembre 2016, qui se borne à attester de la longueur de la canalisation d'alimentation de la pompe à bières, dont l'incidence sur les pertes, à supposer qu'elle existe, n'est pas établie par la société requérante. 
 12. Il résulte de tout ce qui précède que l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve du bienfondé de la méthode de reconstitution utilisée pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société requérante pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2015. 
 13. Par suite, les conclusions de la société Saint Germain restauration tendant à la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2015 doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Saint Germain restauration demande au titre des frais d'instance. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Saint Germain restauration est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Saint Germain restauration et à l'administrateur général chargé de la direction de contrôle fiscal d'Île-de-France (division juridique). 
 Délibéré après l'audience du 19 avril 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Rohmer, président, 
 M. Guiader, premier conseiller,  
 M. Lenoir, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 mai 2023. 
 Le rapporteur, 
 A. A 
 Le président, 
 B. ROHMERLa greffière, 
         S. CAILLIEU-HELAIEM 
 La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargé des comptes publics, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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