TA75 · 1re Section - 2e Chambre — 18 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 6 août et 10 décembre 2020, la société Financière EAS, représentée par Me Dillemann, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2013, 2016 et 2017 et de prononcer la restitution de la somme de 183 922 euros acquittée à tort au titre de l'année 2018 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 -le taux d'intérêt prévu par le contrat souscrit auprès du FCPR MBO Capital est comparable au taux qu'elle aurait pu obtenir sur le marché ; 
 -le 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts n'est pas applicable à la prime de non-conversion afférente aux OC ; 
 -la majoration de 40 % pour manquement délibéré n'est pas justifiée. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 16 décembre 2020, l'administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France conclut au non-lieu à statuer à hauteur des sommes dégrevées en cours d'instance et au rejet du surplus des conclusions de la requête. 
 Il soutient que : 
 -les redressements au titre de la prime de non-conversion ont été abandonnés par des décisions de dégrèvement du 16 décembre 2020 ; 
 -aucun moyen de la requête n'est fondé. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 -le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 -le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 -le rapport de Mme A, 
 -et les conclusions de M. Charzat, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Financière EAS, qui exerce une activité de holding et est à la tête du groupe EAS International, spécialisé dans l'organisation de transport de marchandises en extrême urgence, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre des exercices clos en 2013, 2014 et 2015 et d'un examen de comptabilité portant sur les exercices clos en 2016 et 2017 à l'issue desquels le service lui a notifié, par des propositions de rectification en date du 30 juin 2016 et du 7 mai 2019, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sur cet impôt ainsi que des pénalités. 
 Sur l'étendue du litige : 
 2. Par des décisions du 16 décembre 2020, postérieures à l'enregistrement de la requête, l'administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France a prononcé le dégrèvement des redressements concernant la prime de non-conversion de 8 % pour des montants de 184 026 euros en droits et 75 956 euros en pénalités au titre de la période du 1er septembre 2015 au 31 décembre 2017 et de 171 615 euros en droits au titre de la période du 1er septembre 2016 au 31 décembre 2017. Les conclusions de la requête sont devenues sans objet à cette hauteur et il n'y a plus lieu d'y statuer.  
 Sur le bien-fondé des impositions : 
 En ce qui concerne les intérêts d'emprunt : 
 3. Le I de l'article 212 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que : " Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée directement ou indirectement au sens du 12 de l'article 39 sont déductibles dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 de l'article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues ".  
 4. Aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans () ". En vertu du 12 de ce même article, des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d'une même tierce entreprise.  
 5. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite des intérêts calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. Pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque de tels emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un financement intragroupe. 
 6. Il résulte de l'instruction que la constitution de la société Financière EAS en 2005 a été opérée dans le cadre d'un montage de type rachat par effet de levier ou LBO (Leverage Buy-Out) et que la société Financière EAS a souscrit une emprunt " senior " de 5,5 millions d'euros auprès du Crédit Lyonnais ainsi que deux emprunts sous forme d'obligations convertibles en actions OC1 et OC2 de 1,65 millions d'euros et de 350 000 euros auprès respectivement du FCPR MBO Capital, qui est actionnaire de la requérante à hauteur de 72,7 %, et du FIP Ecureuil 1. Ces emprunts portaient intérêt au taux de 4 % et comportaient également une prime de non conversion de 8 %. Estimant que le taux de 4 %, supérieur à la limite prévue au 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, soit 2,84 % en 2013, 2,12 % en 2016 et 1,76 % en 2017, n'était pas justifié, l'administration a réintégré aux résultats de la société Financière EAS la fraction excédentaire des intérêts versés au FCPR MBO Capital par rapport au taux de référence.  
 7. Pour établir que le taux de 4 % des obligations convertibles en cause correspondait à la rémunération d'un financement qu'elle aurait pu obtenir dans des conditions de pleine concurrence, la société Financière EAS se prévaut du fait que ce taux a également été retenu pour le prêt qu'elle a souscrit auprès du FIP Ecureuil 1 avec lequel elle n'avait aucun lien. Toutefois, le montant de ce prêt est nettement inférieur à celui du prêt en litige et un fonds d'investissement de proximité (FIP) ne constitue pas un établissement ou un organisme financier indépendant mentionné au I de l'article 212 du code général des impôts. La société produit, en outre, un panel de cinq opérations de LBO avec OC réalisées dans différents secteurs économiques sur la même période qui mentionne des taux de 8 à 15,4 %, soit un taux moyen de 11,5 %. Toutefois, d'une part, il s'agit uniquement d'opérations réalisées par le FCPR MBO Capital et, d'autre part, rien ne permet d'établir que les entreprises figurant dans ce panel présentaient un niveau de risque similaire à celui de la requérante. Cette dernière produit également un courrier d'Alliance Entreprendre du 17 octobre 2016 qui atteste que le taux de ce type de financement variait entre 12 et 15 % en 2005. Toutefois, ce document n'est pas suffisamment précis et circonstancié. Enfin, la société Financière EAS produit une étude réalisée par la société CLA Transfer Pricing Economics qui, dans une première approche, a procédé à une analyse les transactions réalisées par le FCPR MBO Capital avec six sociétés pour lesquelles ont été appliqués un taux fixe entre 3 et 4 % et un taux aléatoire entre 5 et 14 %. Toutefois, il n'est pas établi que les sociétés en cause présentaient des caractéristiques comparables à celles de la société requérante et, ainsi que le fait valoir l'administration, le FCPR MBO Capital détenait une part minoritaire de chacune de ces sociétés au côté d'autres investisseurs et ne pouvait donc être regardé comme un établissement ou un organisme financier indépendant mentionné au I de l'article 212 du code général des impôts. L'étude a, dans une seconde approche, repris les travaux réalisés par l'OCDE, par la Banque de France et le ministère de l'économie et des finances, d'une part, et la British Association of Venture Capitalists, d'autre part, qui ont mis en lumière le fait que la rémunération de marché pour des financements mezzanine était généralement comprise entre 10 et 25 %. Toutefois, ces éléments sont trop imprécis pour établir que le taux en litige aurait pu être proposé à la société Financière EAS par un établissement ou organisme financier indépendant. En outre, l'étude ne comporte aucune précision sur les taux constatés pour des sociétés se trouvant dans des conditions économiques comparables à la société Financière EAS. 
 8. Il résulte de ce qui précède que la société Financière EAS n'apporte pas la preuve que le taux de 4 % auquel elle a émis des obligations convertibles en actions serait celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Ainsi, c'est à bon droit que l'administration fiscale a limité la déduction des intérêts à hauteur du taux prévu par les dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts précitées. Par suite, les conclusions présentées par la société à ce titre doivent être rejetées. 
 En ce qui concerne le trop versé au titre de l'année 2017 : 
 9. La société Financière EAS demande à ce que la somme de 183 922 euros acquittée à tort en 2018 au titre de l'impôt sur les sociétés 2017 lui soit restituée. Toutefois, l'administration indique que le trop versé en litige s'élève à 171 165 euros, ce que ne conteste pas la société. Par suite, les conclusions présentées par la société à ce titre doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 10. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros à verser à la société Financière EAS au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E 
 Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société Financière EAS à hauteur des dégrèvements prononcés le 16 décembre 2020. 
 Article 2 : L'Etat versera à la société Financière EAS une somme de 1 200 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Financière EAS et à l'administrateur général des finances publiques de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France.  
 Délibéré après l'audience du 4 avril 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Bachoffer, président, 
 Mme Dousset, première conseillère,  
 M. Khansari, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 avril 2023. 
 La rapporteure, 
 A. A 
 Le président, 
 B.R. BACHOFFER 
 La greffière, 
 S. COULANT 
 La République mande et ordonne au ministre délégué auprès du ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, chargé des comptes publics, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
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