TA75 · 6e Section - 1re Chambre — 7 octobre 2022

Vu la procédure suivante : 
 I°- Sous le numéro 2019151, par une requête et des mémoires, enregistrés le 16 novembre 2020, le 23 juillet 2021, le 10 mars 2022 et le 19 avril 2022, la société Free mobile SAS, représentée par la SELARL Latournerie, Wolfrom et associés, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision par laquelle le Premier ministre lui a implictement refusé l'autorisation d'exploiter des matériels de l'équipementier Huawei permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile de cinquième génération (5G) sur les zones figurant dans les dossiers d'autorisation déposés le 14 janvier 2020, ensemble les trois décisions du 13 juillet 2020 rejetant expressément ces demandes sur trois zones du territoire français pour un total de 4 549 sites et la décision rejetant implicitement son recours gracieux contre ces décisions ;  
 2°) d'enjoindre au Premier ministre de lui délivrer dans les meilleurs délais les autorisations d'exploitation pour ces 4 549 sites ;   
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - ces décisions sont entachées d'incompétence ;  
 - elles sont insuffisamment motivées ;  
 - elles sont entachées d'un détournement de pouvoir ;  
 - elles sont entachées d'une erreur d'appréciation ;  
 - elles sont entachées d'une erreur de droit dans l'application des dispositions des articles L. 34-11 et 34-12 du code des postes et des communications électroniques ;  
 - elles méconnaissent le principe d'égalité dès lors que les sociétés SFR télécom et Bouygues télécom ont été autorisées à exploiter des matériels Huawei dans les mêmes zones géographiques ;  
 - elles méconnaissent le droit de la concurrence et notamment l'objectif de concurrence effective sur le marché des communications électroniques mobiles et le principe de non-discrimination des opérateurs mobiles.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 juin 2021, le 28 janvier 2022, le 31 mars 2022 et le 8 août 2022, le Premier ministre (secrétariat général pour la défense et la sécurité nationale) conclut au rejet de la requête.  
 Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 II°- Sous le numéro 2021542, par une requête et des mémoires, enregistrés le 18 décembre 2020, le 23 juillet 2021, le 1er mars 2022 et le 19 avril 2022, la société Free mobile SAS, représentée par la SELARL Latournerie, Wolfrom et associés, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 29 octobre 2020 par laquelle le Premier ministre lui a refusé l'autorisation d'exploiter des matériels de l'équipementier Huawei permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile de cinquième génération (5G) sur 4 000 sites situés sur le territoire français ;  
 2°) d'enjoindre au Premier ministre de lui délivrer dans les meilleurs délais les autorisations d'exploitation pour ces 4 000 sites ;   
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - ces décisions sont entachées d'incompétence ;  
 - elles sont insuffisamment motivées ;  
 - elles sont entachées d'un détournement de pouvoir ;  
 - elles sont entachées d'une erreur d'appréciation ;  
 - elles sont entachées d'une erreur de droit dans l'application des dispositions des articles L. 34-11 et 34-12 du code des postes et des communications électroniques ;  
 - elles méconnaissent le principe d'égalité dès lors que les sociétés SFR télécom et Bouygues télécom ont été autorisées à exploiter des matériels Huawei dans les mêmes zones géographiques ;  
 - elles méconnaissent le droit de la concurrence et notamment l'objectif de concurrence effective sur le marché des communications électroniques mobiles et le principe de non-discrimination des opérateurs mobiles.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 juin 2021, le 28 janvier 2022, le 31 mars 2022 et le 8 août 2022, le Premier ministre (secrétariat général pour la défense et la sécurité nationale), conclut au rejet de la requête.  
 Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le décret n°2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement, 
 - le code des postes et des communications électroniques, 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A, 
 - les conclusions de Mme Pestka, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Cabot, représentant la société Free mobile. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. D'une part, la société Free mobile a demandé le 14 janvier 2020 au Premier ministre l'autorisation d'exploiter des matériels de l'équipementier Huawei permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile de cinquième génération (5G) sur 4 586 sites répartis sur l'ensemble du territoire français. En l'absence de réponse de l'administration, une décision implicite de rejet est née, en application des dispositions spéciales liées à l'épidémie de Covid-19, le 26 juin 2020. Par huit décisions du 6 juillet 2020, le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale l'a autorisée à exploiter ce type de matériel sur 37 sites couvrant les huit principaux stades français. Par un courrier du 8 juillet 2020, la société Free a demandé au Premier ministre de lui communiquer les motifs de la décision de rejet concernant les 4 549 autres sites visés par sa demande. Par trois décisions du 13 juillet 2020, le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale a expressément refusé à la société Free mobile les autorisations d'exploitation demandées pour ces sites. Par un courrier du 14 septembre 2020, réceptionné le même jour et resté sans réponse, la société Free mobile a formé un recours gracieux devant le Premier ministre. Par la requête n° 2019151, la société Free mobile demande au tribunal l'annulation de ces décisions implicites et expresses de refus, ensemble le rejet implicite de son recours gracieux.  
 2. D'autre part, la société Free mobile a demandé le 1er septembre 2020 au Premier ministre l'autorisation d'exploiter les mêmes types de matériels sur 4000 autres sites. Par une décision du 29 octobre 2020, le secrétaire général de la défense et de sécurité nationale a rejeté cette demande. Par la requête n° 2021542, la société Free mobile demande au tribunal l'annulation de cette décision.  
 3. Ces deux requêtes ont un objet connexe et il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.  
 Sur le cadre juridique applicable aux requêtes :  
 4. Aux termes du I. de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques : " Est soumise à une autorisation du Premier ministre, dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale, l'exploitation sur le territoire national des appareils, à savoir tous dispositifs matériels ou logiciels, permettant de connecter les terminaux des utilisateurs finaux au réseau radioélectrique mobile, à l'exception des réseaux de quatrième génération et des générations antérieures, qui, par leurs fonctions, présentent un risque pour la permanence, l'intégrité, la sécurité, la disponibilité du réseau, ou pour la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications, à l'exclusion des appareils installés chez les utilisateurs finaux ou dédiés exclusivement à un réseau indépendant, des appareils électroniques passifs ou non configurables et des dispositifs matériels informatiques non spécialisés incorporés aux appareils. / L'autorisation mentionnée au premier alinéa du présent I n'est requise que pour l'exploitation, directe ou par l'intermédiaire de tiers fournisseurs, d'appareils par les opérateurs mentionnés à l'article L. 1332-1 du code de la défense, ainsi désignés en vertu de leur activité d'exploitant d'un réseau de communications électroniques ouvert au public. / La liste des appareils dont l'exploitation est soumise à l'autorisation mentionnée au premier alinéa du présent I est fixée par arrêté du Premier ministre, pris après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes. Cette liste énumère les différents appareils concernés en référence à la terminologie utilisée dans les standards internationaux associés aux réseaux radioélectriques mobiles de cinquième génération et des générations ultérieures. ". Aux termes de l'article L. 34-12 du même code : " Le Premier ministre refuse l'octroi de l'autorisation prévue à l'article L. 34-11 s'il estime qu'il existe un risque sérieux d'atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale résultant du manque de garantie du respect des règles mentionnées aux a, b, e, f et f bis du I de l'article L. 33-1 relatives à la permanence, à l'intégrité, à la sécurité, à la disponibilité du réseau, ou à la confidentialité des messages transmis et des informations liées aux communications. Sa décision est motivée sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions des a à f du 2° de l'article L. 311-5 du code des relations entre le public et l'administration. / Le Premier ministre prend en considération, pour l'appréciation de ce risque, le niveau de sécurité des appareils, leurs modalités de déploiement et d'exploitation envisagées par l'opérateur et le fait que l'opérateur ou ses prestataires, y compris par sous-traitance, est sous le contrôle ou soumis à des actes d'ingérence d'un Etat non membre de l'Union européenne. " 
 5. Il résulte de ces dispositions que les décisions prises par le Premier ministre sur le fondement de l'article L. 34-11 du code des postes et des communications électroniques constituent des mesures de police édictées dans le but de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale. Ces décisions sont au nombre de celles dont la communication des motifs est de nature à porter atteinte au secret de la défense nationale et n'ont par voie de de conséquence pas à être motivées. Pour se prononcer sur une requête contre un refus d'autorisation, le juge de l'excès de pouvoir doit être en mesure d'apprécier, à partir d'éléments précis, le bien-fondé du motif retenu par l'administration. Il appartient en conséquence à celle-ci de verser au dossier, dans le respect des exigences liées à la sécurité nationale, les renseignements nécessaires pour que le juge statue en pleine connaissance de cause.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation de la requête n° 2019151 :  
 6. En premier lieu, les décisions expresses du 13 juillet 2020, prises pendant le délai de recours contre la décision née implicitement le 26 juin 2020 se sont substituées à elle. En outre, la décision implicite de rejet du recours gracieux formé par Free mobile est purement confirmative et ne s'est pas substituée à ces décisions expresses. Dans ces conditions, les moyens soulevés par la société requérante doivent regardés comme dirigés uniquement contre les décisions du 13 juillet 2020.  
 7. En deuxième lieu, il résulte des dispositions du 2° de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement que la secrétaire générale de la défense et de la sécurité nationale, dont l'acte de nomination a été publié au Journal officiel de la République française le 1er mars 2018, avait de ce seul fait qualité pour signer la décision attaquée au nom du Premier ministre. Le moyen tiré de l'incompétence du signataire des décisions attaquées doit, par suite, être écarté. 
 8. En troisième lieu, ainsi qu'il a été dit au point 5, la société requérante ne peut utilement contester la motivation des décisions attaquées. Au surplus, ces décisions mentionnent les dispositions utiles du code des postes et des communications électroniques et indiquent que l'autorisation est refusée au regard des risques que l'exploitation des matériels de l'équipementier Huawei font peser sur la sécurité nationale.  
 9. En quatrième lieu, le Premier ministre fait valoir que, pour refuser les autorisations demandées, il a estimé, d'une part, que le recours à l'équipementier Huawei, en raison de ses obligations de coopération secrète et sans limite territoriale avec les services de renseignement de la République populaire de Chine au titre de la loi locale sur le renseignement, de son financement par des subventions étatiques chinoises, de l'absence de transparence de sa structure capitalistique en l'absence de cotation en bourse présentait un risque significatif d'ingérence d'un Etat étranger. Il a également considéré que les contraintes que le gouvernement des Etats-Unis d'Amérique a placé sur les exportations de technologies américaines vers la Chine pourraient fragiliser la capacité de ce fabricant à fournir dans le futur des équipements neufs et suffisamment sécurisés et entrainer par conséquent une dégradation significative, au cours des prochains mois et années, de la sécurité et de la disponibilité des réseaux reposant sur de tels équipements, justifiant le refus de l'exploitation de ses matériels dans certaines zones du territoire français. D'autre part, il a estimé que les zones pour lesquelles la société Free mobile avait demandé une autorisation d'exploiter ces matériels présentaient, de par leur étendue et la présence de sites militaires ou stratégiques, une sensibilité particulière aux risques identifiés ci-dessus, à la différence des zones pour lesquelles l'autorisation avait été accordée. La société requérante, qui se borne à soutenir que des autorisations d'exploitation pour des matériels de la société Huawei ont été données à deux de ses concurrents dans les mêmes zones et que d'autres fabricants non chinois présenteraient aussi des risques en matière de confidentialité, ne conteste pas utilement les éléments produits en défense. Dans ces conditions, il ne ressort pas des pièces du dossier que le Premier ministre aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant qu'il existait un risque sérieux d'atteinte aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale dès lors que le déploiement d'équipements de connexion fabriqués par Huawei ne présentait pas les garanties suffisantes au regard des exigences mentionnées aux articles L. 34-11 et L. 34-12 précités. 
 10. En cinquième lieu, il ressort des dispositions précitées que pour apprécier le risque pour la défense et la sécurité nationale le Premier ministre prend en considération, outre les caractéristiques techniques des appareils, le fait que les prestataires sont sous le contrôle et ou soumis à des actes d'ingérence d'un Etat non membre de l'Union européenne. Par suite, le Premier ministre pouvait, sans commettre d'erreur de droit, prendre en compte, pour l'examen des demandes de la société requérante, les caractéristiques de l'opérateur Huawei pour refuser les autorisations demandées, sans que la circonstance que des autorisations aient été données à des opérateurs concurrents ait d'incidence sur les décisions attaquées.  
 11. En sixième lieu, il ne ressort pas des seules déclarations du directeur général de l'agence nationale de sécurité des systèmes d'information, qui au demeurant n'est pas l'autorité signataire des décisions attaquées, que les autorisations attaquées auraient été prises dans un but autre que celui de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale. Dans ces conditions, la société Free mobile n'est pas fondée à soutenir que ces décisions seraient entachées d'un détournement de pouvoir.  
 12. En septième lieu, dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que les décisions de refus n'ont pas été prises pour des motifs autres que celui de préserver les intérêts de la défense et de la sécurité nationale et qu'elles n'ont au demeurant ni pour objet ni pour effet de procéder à l'allocation d'une ressource limitée, la société Free ne peut utilement soulever le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité.   
 13. En dernier lieu, les décisions attaquées constituent des mesures de police justifiées par l'objectif d'intérêt général tenant à la sauvegarde de la sécurité et de la défense nationales. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'atteinte portée au principe de libre concurrence doit être écarté comme inopérant. 
 14. Il résulte de ce qu'il précède que la société Free mobile n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions attaquées du 13 juillet 2020, ensemble la décision implicite rejetant son recours gracieux.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation de la requête n° 2021542 :  
 15. En premier lieu, il résulte des dispositions du 2° de l'article 1er du décret du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement que le secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale, dont l'acte de nomination a été publié au Journal officiel de la République française le 30 juillet 2020, avait de ce seul fait qualité pour signer la décision attaquée au nom du Premier ministre. Le moyen tiré de l'incompétence du signataire de la décision attaquée doit, par suite, être écarté. 
 16. En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit précédemment, la société requérante ne peut utilement contester la motivation de la décision attaquée. Au surplus, ces décisions mentionnent les dispositions utiles du code des postes et des communications électroniques et indiquent que l'autorisation est refusée au regard des risques que l'exploitation des matériels de l'équipementier Huawei font peser sur la sécurité nationale.  
 17. En troisième lieu, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 9 et alors que la requête ne comprend aucun élément additionnel, il ne ressort pas des pièces du dossier que le Premier ministre aurait commis une erreur manifeste d'appréciation.  
 18. En quatrième lieu, et pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 10, le moyen tiré de l'erreur de droit doit être écarté.  
 19. En cinquième lieu, pour les mêmes motifs que ceux énoncés aux points 12 et 13 et alors que la société requérante ne verse aucun élément additionnel, les moyens tirés de la méconnaissance du principe d'égalité ou de l'atteinte disproportionnée à la concurrence entre opérateurs mobiles sont inopérants.   
 20. En dernier lieu, et pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 11, la société Free mobile n'est pas fondée à soutenir que ces décisions seraient entachées d'un détournement de pouvoir.  
 21. Il résulte de ce qu'il précède que la société Free mobile n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision attaquée du 29 octobre 2020, ensemble la décision implicite rejetant son recours gracieux.  
 22. Par suite, les requêtes nos 2019151 et 2021542 doivent être rejetées dans toutes leurs conclusions.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : Les requêtes nos 2019151 et 2021542 sont rejetées.  
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Free mobile et à la Première ministre. 
 Copie en sera adressée au secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale.   
 Délibéré après l'audience du 23 septembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Marino, président, 
 M. Thulard, premier conseiller, 
 M. Lautard-Mattioli, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 octobre 2022. 
 Le rapporteur, 
 B. A 
 Le président, 
 Y. MarinoLe greffier, 
 A. Lemieux 
 La République mande et ordonne à la Première ministre en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 N°s  2019151, 2021542/6-1