TA75 · 3e Section - 2e Chambre — 14 mars 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 3 décembre 2020 et les 30 juin et 24 septembre 2021, la société Private Security International (PSI), représentée par la SELARL Jurifiscia, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler l'accord-cadre et les marchés subséquents éventuellement conclus pour les lots n°1 à n°4 portant sur des prestations de sécurité générale, de surveillance, télésurveillance et sécurité incendie pour des établissements et le siège de l'" Assistance publique - hôpitaux de Paris ", avec effet immédiat, ou à titre subsidiaire, avec effet différé de trois mois maximum à compter du jugement à intervenir ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la requête est recevable concernant les lots n° 1 à 4 ;  
 - la société a intérêt à agir ;  
 - le signataire de la décision de rejet de sa candidature au marché litigieux est incompétent et la société n'a pas été avisée de la durée du délai de suspension dans la lettre de rejet ;  
 - l'administration a retenu des opérateurs économiques qui ne répondaient pas aux niveaux minimums de capacités définis par les documents de consultation ce qui révèle une intention de favoriser certaines sociétés attributaires ;  
 - des irrégularités entachent les conditions de candidature, d'une part, en matière d'effectifs, d'autre part, quant à l'exigence de chiffre d'affaires minimum ;  
 - les modalités d'allotissement retenus sont manifestement disproportionnées et irrégulières ;  
 - l'interdiction d'allotir les marchés subséquents est irrégulière ;  
 - l'ensemble des vices entachant le contrat-cadre sont d'une gravité telle que le juge devrait les soulever d'office.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 juin et 26 octobre 2021, l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) conclut :  
 1°) à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête dès lors que les actes attaqués n'ont pas été produits et à l'irrecevabilité des conclusions à fins d'annulation de l'accord-cadre conclu au titre du lot n°4, faute pour la société requérante de justifier d'un intérêt à agir ; 
 2°) à titre subsidiaire, au rejet de la requête dès lors que la passation des accords-cadres au titre des lots n° 1, 2 et 3 n'est pas entachée d'irrégularité, à défaut, de différer la résiliation des accords-cadres de dix-huit mois compte tenu de l'atteinte excessive à l'intérêt général. 
 Elle soutient que : 
 - la requérante ne peut utilement soutenir qu'elle a attribué les lots à des opérateurs économiques dont la candidature ne pouvait être légalement retenue ; 
 - la requérante ne peut utilement contester les conditions de candidature relatives aux niveaux minimum de capacité et notamment l'exigence minimum d'un effectif de 500 salariés ;  
 - le chiffre d'affaires minimum exigé ne méconnaît pas les règles de la commande publique ;  
 - les modalités d'allotissement sont régulières et les marchés subséquents ne sont soumis à aucune obligation d'allotissement.  
 Par une ordonnance du 26 septembre 2023, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu au, 27 octobre 2023.  
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Guglielmetti ;  
 - les conclusions de Mme Castéra, rapporteure publique ; 
 - et les observations de M. A, représentant l'AP-HP.   
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis publié le 20 mars 2020, rectifié le 10 avril 2020, au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert ayant pour objet la conclusion d'accords-cadres multi-attributaires, décomposés en cinq lots, relatifs à la fourniture de prestations de sécurité générale, de surveillance, télésurveillance et sécurité incendie pour le compte de six groupes hospitalo-universitaires, de divers établissements hospitaliers, d'instituts et d'organismes de formation, de services centraux et généraux ainsi que de la direction du siège. La société Private Security International (PSI) a candidaté pour les lots n°1, 2, 3 et 5. Par un courrier du 14 septembre 2020, l'AP-HP a informé la société PSI que son offre n'était pas retenue au motif qu'elle ne disposait pas des capacités minimum nécessaires à la bonne exécution du marché. Le 7 octobre 2020, l'AP-HP a notifié les accords-cadres aux candidats attributaires. L'avis d'attribution a été publié le 19 octobre 2020 au Journal officiel de l'Union européenne. Par la présente requête, la société Private Security International demande l'annulation des accords-cadres pour les lots n°1 à 4.  
 Sur le cadre juridique : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 3. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 4. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge devrait relever d'office. Il en va ainsi y compris dans l'hypothèse où toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l'attributaire, et qu'il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable. 
 Sur la contestation de la validité du contrat : 
 5. En premier lieu, si la société requérante soutient que la lettre de rejet de sa candidature au marché litigieux du 14 septembre 2020 a été signée par une personne incompétente, un tel moyen est inopérant dès lors qu'il n'a pas trait à un vice ayant conduit à son éviction et en lien direct avec l'intérêt dont elle se prévaut non plus qu'à un vice du consentement de la personne publique. De plus, si cette lettre ne mentionne pas le délai de suspension entre la date d'envoi de la notification du rejet de l'offre et la date de conclusion du marché, cette mention qui vise seulement à permettre aux candidats évincés de saisir utilement le juge du référé précontractuel est sans incidence dans le cadre d'un recours en contestation de la validité du contrat. Le moyen invoqué en ses deux branches doit, par suite, être écarté comme inopérant. 
 6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. " Aux termes de l'article R. 144-3 de ce même code : " La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché ". Aux termes de l'article R. 2142-1 du même code : " Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l'article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation. " Aux termes de l'article R. 2142-2 du même code : " Lorsque l'acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. " Aux termes de l'article 5.1 " Sélection des candidatures " du règlement de consultation n°20-034 du marché litigieux applicables aux lots n°1, 2, 3 et 5 : " Les candidatures sont appréciées selon les exigences minimales suivantes : capacité financière : pour chaque candidat, le montant prévisionnel annuel du marché ne pourra dépasser 50% du chiffre d'affaires de l'année antérieure de la société. / Durée d'établissement de la société : La société devra être établie sur le marché depuis 3 ans minimum. Les bilans ou extraits de bilan présentés dans le dossier de consultation sont pris en compte. / Effectifs salariés du candidat : l'effectif minimal est de 500 personnes. Les effectifs des cotraitants et sous-traitants présentés dans le dossier de candidature sont pris en compte. " 
 7. Il est constant que la société Private Security International ne répondait pas aux niveaux minimum de capacités définis par le règlement de consultation précités du marché litigieux, s'agissant de ses capacités financières. Dans ces conditions, ainsi qu'il a été dit au point 4 ci-dessus, un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Ainsi, la société requérante ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n'étant pas en rapport direct avec son éviction et n'étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d'office. 
 8. En troisième lieu, la société requérante soutient que la procédure de passation est entachée de certaines irrégularités d'une telle gravité qu'elles nécessitent d'être relevée d'office. Premièrement, elle soutient que la condition définie au point 5.1 du règlement de consultation cité au point 5 d'un effectif minimum de 500 salariés, est irrégulière. Toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment de la lettre de rejet de sa candidature du 14 septembre 2020, que sa candidature a été écartée au seul motif qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de capacités financières minimum des candidats, qui devaient justifier que le montant prévisionnel annuel du marché ne pourrait dépasser 50% de leur chiffre d'affaires de l'année antérieure et que sa capacité d'effectifs minimum a été considérée en revanche comme suffisante dans le cadre de l'analyse des candidatures. Dans ces conditions, en l'absence de rejet de sa candidature pour le motif tiré d'un niveau d'effectif minimal insuffisant, et alors qu'il ressort au contraire de sa déclaration de candidature que son effectif total est de 665 salariés, le moyen invoqué par la société Private Security International, qui ne peut utilement soutenir avoir été lésée par le manquement qu'elle invoque, est inopérant et doit être écarté. En outre, si elle soutient que cette exigence d'un effectif minimal est entachée d'une irrégularité caractérisant un vice d'ordre public dès lors qu'elle évince du marché les candidatures des petites et moyennes entreprises et une grande partie des entreprises de taille intermédiaire, il ne résulte pas de l'instruction que l'exigence d'un effectif minimal de 500 salariés, prévue sans ambiguïté par les documents de consultation, soit disproportionnée et sans lien avec l'objet du marché, eu égard à la nature sensible des prestations liées à la sécurité sur les différents sites de l'AP-HP et aux difficultés d'exécution des précédents accords-cadres qui ne prévoyaient pas de minimum de capacités invoquées par le pouvoir adjudicateur, et que cette exigence ait eu pour objet ou pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques et notamment les candidatures des petites et moyennes entreprises (PME). Par ailleurs et en tout état de cause, à supposer qu'une telle irrégularité soit établie, il ne résulte pas de l'instruction que l'accord cadre aurait été attribué dans des circonstances frauduleuses ou pénalement répréhensibles, dans le but de favoriser les entreprises attributaires. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des principes de libre accès et d'égalité d'accès à la commande publique doivent être écartés. 
 10. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique. " 
 11. La société Private Security International soutient que les modalités d'allotissement retenues par l'AP-HP sont manifestement disproportionnées et irrégulières. Il résulte de l'instruction que les accords-cadres multi-attributaires exécutés au moyen de marchés subséquents mono-attributaire, ont été divisés en quatre lots par nature de prestations et par type d'établissements et visaient à permettre une coordination optimale au niveau de la direction générale au stade de l'accord-cadre et à assurer la flexibilité et la cohérence de l'organisation de la sécurité au sein de ses 48 établissements dans lesquels les prestations seront réalisées grâce à la passation de marchés subséquents. Il résulte de l'instruction que l'éloignement peu important des sites d'exécution, concentrés sur Paris et la petite couronne, n'exigeait a priori pas de prévoir un allotissement géographique. Par suite, le choix de recourir à un marché alloti de manière fonctionnelle et non géographique n'est pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation. En tout état de cause, à supposer qu'une telle irrégularité soit établie, il ne résulte pas de l'instruction que l'accord cadre aurait été attribué dans des circonstances frauduleuses ou pénalement répréhensible, dans le but de favoriser les entreprises attributaires. 
 12. En cinquième lieu, aucune disposition du code de la commande publique ni aucun principe ne prévoit l'obligation pour le pouvoir adjudicateur d'allotir les marchés subséquents des accords-cadres. Ainsi, il y a lieu d'écarter comme inopérant le moyen tiré du défaut d'allotissement des marchés-subséquents qui, en tout état de cause, ne relève pas d'un vice d'ordre public. 
 13. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir soulevées en défense, la requête de la société Private Security International doit être rejetée dans l'ensemble de ses conclusions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Private Security International est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Private Security International,  à l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris, à la société Challancin, la société Main Sécurité - Groupe ONET, la société Protectim SA, la société Weesure Groupe, la société S3M, la société Main Sécurité, la société Alfaguard, la société Challancin Sécurité, la société SNGST, la société Abax et à la société SNGST-Octopus Sécurité.  
 Délibéré après l'audience du 29 février 2024, à laquelle siégeaient : 
 Mme Salzmann, présidente, 
 M. Armoët, première conseillère, 
 Mme Guglielmetti, conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2024. 
 La rapporteure, 
 S. GUGLIELMETTI 
 La présidente, 
 M. SALZMANNLa greffière, 
 P. TARDY-PANIT 
 La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités et, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.