TA34 · 4ème chambre — 17 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par ordonnance n° 462171 du 4 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, transmis au tribunal administratif de Montpellier la requête présentée par la société Vectalia Transport Interurbain. 
 Par une requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Toulouse le 18 décembre 2020, la SAS Vectalia Transport Interurbain (VTI), représentée par Me Neveu, demande au tribunal : 
 1°) de condamner la Région Occitanie à lui verser la somme de 3 269 413 euros HT, à parfaire, en réparation des préjudices engendrés par la résiliation du 2 septembre 2020 du marché de transports scolaires pour le lot n°3 -Pyrénées-Orientales - Conflent ; 
 2°) de mettre à la charge de la Région Occitanie le versement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le 12 mai 2020, la Région Occitanie a publié au JOUE un appel d'offres ouverts pour l'attribution de 5 lots de transports scolaires dans le département des Pyrénées-Orientales ; 
 - elle a candidaté aux lots 1 et 3, et a été retenue pour le lot n°3 pour un montant de 21 238 062,48 euros TTC sur 7 ans ; 
 - elle n'a été informée que le 17 août de l'attribution de ce lot, ne lui laissant que quelques jours pour s'organiser avant la rentrée du 1er septembre 2020, et reprendre notamment le personnel de l'ancien titulaire Keolis Gep Vidal ; les documents de consultation prévoyaient la reprise de 58 conducteurs, toutefois le 28 août, ce chiffre était réduit à 19 conducteurs ;  
 - elle a été contrainte de rechercher des conducteurs sur l'ensemble du territoire de la Région ; elle a ainsi pu recruter seulement 14 conducteurs français et a été contrainte de recruter 23 conducteurs espagnols jusqu'au 17 octobre 2020 ;  
 - par courrier électronique du 31 août 2020, la Région a refusé l'organisation proposée en raison de l'absence de maitrise du français pour des raisons de sécurité et a demandé le respect du contrat pour le 1er septembre et qu'à défaut elle serait contrainte de procéder à la résiliation du marché ; 
 - elle s'est engagée à ce qu'un référent parlant français soit présent auprès de chaque conducteur ne parlant pas français ;  
 - malgré cela, la Région a prononcé la résiliation du marché pour faute par un courrier du 2 septembre avec effet au 5 septembre 2020 ;  
 - elle a adressé une demande préalable indemnitaire le 15 septembre 2020, qu'elle a ensuite revue à la baisse pour permettre une résolution amiable du litige, mais le montant proposé par le Région était dérisoire (339 568 euros) ;  
 - la décision de résiliation est irrégulière dès lors que la mise en demeure du 31 août 2020 n'indiquait pas la sanction encourue, en l'espèce une résiliation pour faute, a été signée par une autorité incompétente, ne contenait aucun délai pour se conformer à ses obligations ; elle s'est par ailleurs rapprochée de la Région pour lui répondre ; les discussions engagées avec la Région ont nécessairement eu pour effet d'emporter renonciation à ladite mise en demeure ;  
 - la décision de résiliation est infondée en faits : aucun constat d'absence de contrôle de la validité des titres de transport, prévu à l'article III.1 du marché, n'a été relevé ; aucun constat de l'absence de rappel régulier des règles de discipline et de sécurité, notamment l'obligation du port de la ceinture de sécurité, prévu à l'article III.2, n'a été relevé ; aucun constat de l'absence de rappel des consignes de sécurité, notamment de se lever avant l'arrêt du véhicule, n'a été relevé ;  
 - la décision de résiliation est infondée en droit dès lors qu'elle a honoré ses obligations contractuelles en termes de reprise du personnel dès lors qu'il était prévu de reprendre l'ensemble du personnel ; elle a subi le comportement de Keolis qui n'a pas transmis, dans les délais requis, la liste du personnel à reprendre et que le nombre de personnel à reprendre n'a cessé de diminuer, passant de 58 à 38, puis 23 le 17 août et seulement 19 conducteurs le 28 août ;  
 - par ailleurs, la Région ne l'a pas mise en mesure d'exécuter le contrat dans les meilleures conditions dès lors qu'elle a tardé à lui notifier l'attribution du marché et que la Région n'a entrepris aucune démarche envers Keolis qui faisait preuve d'une réticence manifeste à transmettre les informations sur les salariés ;  
 - la résiliation pour faute prévue à l'article 14.1 alinéa 3 du CCAP n'était possible que pour un manquement quant à la reprise du personnel et un manquement quant à l'organisation des moyens humains, dès lors que le recrutement temporaire de conducteurs espagnols n'est pas contraire au marché ; 
 - concernant ses préjudices : elle a droit à l'indemnisation intégrale de son préjudice ; elle a droit au paiement des pertes liées à la dépréciation de la flotte de 66 véhicules acquis par VTI pour le marché, soit 1 333 690 euros HT, au paiement des pertes subies relatives aux loyers du dépôt des véhicules acquis à hauteur de 18 000 euros HT, aux pertes relatives à l'assurance de la flotte de véhicule pour 125 000 euros, aux pertes liées aux coûts du personnels laissés à sa charge pour 61 081 euros HT, au préjudice d'image pour 500 000 euros, au paiement des frais de téléphonie mobile pour un montant de 12 000 euros HT, au paiement du bénéfice net dont elle a été privée pour un montant de 1 159 000 euros HT, et au paiement de la semaine de service intervenue en exécution du marché avant sa résiliation pour un montant de 60 642 euros HT. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 29 septembre 2021, la Région Occitanie, représentée par la Selarl Cabanes Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 8 000 euros soit mise à la charge de la société Vectalia au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - la décision de résiliation est régulière en la forme ; par ailleurs, l'irrégularité en la forme n'ouvre pas droit à indemnisation ;   
 - la résiliation est fondée en faits et en droit ; il n'est aucunement reproché l'absence de reprise du personnel de Keolis ;  
 - les préjudices ne sont pas justifiés ni dans leur principe ni dans leur quantum ;  
 - les conclusions présentées au titre de la semaine de prestation réalisée sont irrecevables en application de l'article 37.2 du CCAG fourniture courante et de service dès lors que ce préjudice n'est pas évoqué dans la réclamation préalable.   
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A ; 
 - les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ; 
 - les observations de Me Neveu, représentant la société Vectalia Transport Interurbain ; 
 - et les observations de Me Cabanes, représentant la Région Occitanie.  
 Une note en délibéré présentée pour la Région Occitanie a été enregistrée le 4 novembre 2022.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. A la suite de la publication le 12 mai 2020 au JOUE par la Région Occitanie d'un appel d'offres ouvert pour l'attribution de cinq lots de transports scolaires dans le département des Pyrénées-Orientales, la société Vectalia Transport Interurbain (VTI) a été retenue pour le lot n°3 pour un montant de 21 238 062,48 euros TTC et pour une durée de 7 ans, à compter de la rentrée scolaire 2020/2021, le 1er septembre 2020. Par un courrier du 2 septembre 2020, notifié par huissier le 3 septembre, la Région Occitanie a prononcé la résiliation pour faute du contrat. Par sa requête, la société VTI demande l'indemnisation des préjudices résultant de cette résiliation qu'elle estime irrégulière.  
 Sur la responsabilité : 
 2. Aux termes de l'article 14 du cahier des clauses administratives particulières : " Les conditions de résiliation du marché sont définies aux articles 29 à 36 du CCAG fournitures courantes et de services () Par adjonction aux articles 29 à 36 du CCAG FCS, le marché pourra être résilié aux torts du titulaire en cas de non-respect de ses engagements contractuels en termes de reprise du personnel et d'organisation des moyens humains tels qu'ils ont été déterminées par le candidat dans le cadre de la réponse technique ".  
 3. Même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible, pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante. 
 4. Il résulte des dispositions précitées aux points 2 et 3 que la Région Occitanie pouvait résilier le contrat pour faute en cas de non-respect des engagements de Vectalia en termes de reprise du personnel et d'organisation des moyens humains tels qu'ils ont été déterminés dans le cadre de la réponse technique, et ne pouvait résilier le contrat pour faute en dehors de ces deux hypothèses qu'en cas de manquements d'une gravité suffisante. 
 5. Il résulte de l'instruction que la décision de résiliation du 2 septembre 2020 retient quatre motifs : une méconnaissance de l'article III.1 du CCTP en ce qui concerne le contrôle du titre de transport, une méconnaissance de l'article III.2 du CCTP en ce qui concerne le rappel des règles de discipline et de sécurité, notamment l'obligation du port de ceinture, une méconnaissance de l'article III.3 en ce qui concerne l'obligation de veiller à ce que les élèves respectent les prescriptions de sécurité, notamment qu'ils ne se lèvent pas pour descendre avant l'immobilisation complète du véhicule, et enfin une méconnaissance de l'article 14.1 quant aux respects des engagements contractuels en termes de reprise du personnel et d'organisation des moyens humains tels que déterminés dans le cadre de la réponse technique, et l'ensemble de ces manquements étant eux-mêmes fondés sur la présence de 24 conducteurs espagnols ne parlant pas français. Ainsi qu'il a été dit au point 4, les trois premiers manquements ne peuvent justifier une résiliation pour faute qu'à la condition d'une gravité suffisante.  
 6.  Il est tout d'abord constant que le fonctionnement du transport scolaire pour le lot n°3 Conflent en litige nécessite 58 conducteurs, lesquels étaient sous contrats avec l'ancien prestataire Keolis, et il résulte de l'instruction qu'en application de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à la garantie de l'emploi et à la poursuite des relations de travail en cas de changement de prestataire dans le transport interurbain de voyageurs, Vectalia s'engageait à reprendre les salariés qui seraient d'accord avec ce transfert. Il résulte de l'instruction que Vectalia a été informée le 5 août 2020 de l'attribution du lot n°3 et qu'elle a demandé le jour même à l'ancien prestataire la communication de la liste du personnel à reprendre. Toutefois, celle-ci a d'abord répondu le 10 août 2020 que 38 salariés seraient à reprendre, puis seulement 23 le 17 août et enfin 19 conducteurs ont été effectivement transférés le 28 août 2020. Pour palier à ce manque de personnel, Vectalia a procédé au recrutement au cours du mois d'août 2020 de 14 nouveaux conducteurs de nationalité française malgré le contexte de pénurie de main d'œuvre et a recruté 23 conducteurs espagnols en contrat à durée déterminée jusqu'au 17 octobre 2020, soit jusqu'aux vacances de la Toussaint, le temps de recruter et de former de nouveaux conducteurs parlant français. La société Vectalia a informé la Région Occitanie de cette difficulté le 28 août 2020 laquelle a souhaité connaitre le niveau de maitrise de langue française de ces conducteurs. Il résulte de l'instruction que l'essentiel de ces conducteurs, arrivés sur place le 30 août en provenance d'Alicante, ne parlait pas français et ne pouvait pas communiquer avec les usagers. Afin de pallier cette difficulté, la société Vectalia s'est engagée le 30 aout, à la demande de la Région, à affecter des référents présents auprès des conducteurs seulement hispanophones pour permettre la communication avec les élèves.  
 7. Si peu de conducteurs espagnols étaient effectivement accompagnés d'un tel référent lors de la matinée du 1er septembre 2020, premier jour d'exploitation, ainsi qu'il en ressort des rapports de contrôles effectués par la Région Occitanie, de nature à empêcher une quelconque communication verbale avec les élèves usagers en méconnaissance du contrat susceptible d'entrainer des problèmes de sécurité, il résulte toutefois de l'instruction que ces référents, pour l'essentiel des agents des services supports de Vectalia, étaient bien présents le mardi 1er septembre 2020 après-midi à quelques exceptions près, suite à la demande expresse de la Région formulée par un courrier électronique à 13 heures 35 par la direction de la mobilité proximité. Il résulte par ailleurs de l'instruction que les agents de la Région ont constaté l'excellente conduite des chauffeurs espagnols, leur prudence et le respect des horaires, hormis quelques incidents isolés sans gravité. Ensuite, il résulte de l'instruction que la société Vectalia avait finalisé le 2 septembre le recrutement de 22 référents pour accompagner les conducteurs hispanophones et interagir avec les élèves/voyageurs jusqu'aux vacances de la Toussaint, de nature à assurer un service complet et conforme au mémoire technique de Vectalia. 
 8. Il résulte ainsi de l'instruction que la Région Occitanie a pris la décision de résilier le marché pour faute sur la base de manquements allégués constatés lors d'une seule journée d'exécution du contrat, alors que celui-ci avait une durée de 7 ans et que la société Vectalia était confrontée à une pénurie de main d'œuvre en raison de la reprise de seulement 19 conducteurs sur les 58 initialement attendus, situation indépendante de sa volonté et de celle de l'ancien prestataire, dès lors que les salariés devaient donner leur accord à ce transfert. Par ailleurs, ces manquements allégués ne concernent que les 18 conducteurs seulement hispanophones, sans qu'aucun grief ne soit retenu en ce qui concerne les autres conducteurs de nationalité française et les conducteurs espagnols parlant français. Enfin, aucune des pièces du marché n'imposait la maitrise du français et le mémoire technique de la société Vectalia, concernant l'organisation humaine, ne fait pas mention de la nationalité des conducteurs. Par suite, et alors que la société Vectalia a cherché à mettre en place une situation alternative pragmatique et provisoire afin d'assurer toutes les prestations de transports de ce jour de rentrée, et ce dans un délai très contraint en finalisant le recrutement de 22 référents pour accompagner les conducteurs espagnols, ainsi qu'elle l'indique dans un courrier électronique du 2 septembre 2020, les manquements relevés par la Région lors de la première demi-journée d'exploitation ne sauraient caractériser à eux seuls le non-respect des engagements contractuels au titre de l'organisation des moyens humains pour justifier une résiliation aux torts de la société Vectalia.  
 9. Ensuite, en ce qui concerne le premier manquement à l'article III.1 quant aux contrôles des titres de transports, il résulte de l'instruction que les relevés d'opération réalisés par des agents de contrôle de la Région Occitanie, n'ont identifié que quatre incidents mineurs. Deux concernaient des clients voyageurs n'ayant pas pu prendre de ticket sur les services 52230 et 52205 en raison de l'absence de billetterie, ce que la maitrise de la langue française n'aurait pas changé. Les deux autres, sur les services 52316 matin et 5227-A1 matin, concernaient au total trois élèves sans cartes mais qui disposaient jusqu'au 28 septembre 2020 pour régulariser leur situation. Ainsi, ces manquements mineurs lors d'une seule journée ne présentent pas un degré de gravité suffisant de nature à justifier une résiliation pour faute du marché.  
 10. Par ailleurs, en ce qui concerne le rappel des consignes générales de sécurité et notamment du port de la ceinture de sécurité et en ce qui concerne le rappel de l'interdiction de se lever avant l'arrêt complet du véhicule, les relevés d'opération ne font état d'aucun manquement. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction qu'une communication non verbale aurait été insuffisante pour rappeler ces consignes de sécurité. Par suite, ces supposés manquements ne sauraient justifier la décision de résiliation pour faute.  
 11. Par suite, il résulte de tout ce qui précède que la société Vectalia est fondée à demander la réparation des préjudices en lien avec cette décision de résiliation à hauteur de 95% seulement afin de tenir compte des manquements mineurs constatés lors de la seule journée d'exploitation.  
 Sur les préjudices :  
 En ce qui concerne la dépréciation des véhicules :  
 12. Si la société Vectalia indique avoir fait l'acquisition de 66 autocars pour les besoins du lot n°3 en litige, elle ne produit les factures d'achat que pour 19 véhicules et un tableau réalisé par elle sans force probante listant l'ensemble des véhicules. Par ailleurs, si la société requérante a vendu 19 véhicules en novembre 2020, il résulte toutefois de l'instruction que la société Vectalia a obtenu trois autres marchés de transports en décembre 2020, janvier 2021 et février 2021 lui permettant de réaffecter ces véhicules sans perte de valeur, comme allégué. Dans ces conditions, le lien de causalité entre le préjudice invoqué et la résiliation en litige n'est pas établi et ne saurait dès lors être indemnisé. 
 En ce qui concerne les loyers du dépôt des véhicules : 
 13. La société Vectalia indique avoir été contrainte de louer un local pour le dépôt des véhicules acquis pour le marché litigieux et devoir le conserver le temps de revendre l'ensemble des véhicules. Toutefois, ainsi qu'il a été dit, l'achat de nouveaux véhicules n'est établi que pour 19 véhicules, lesquels ont été vendus dès le 9 novembre 2020. Par ailleurs, et dès lors que la société Vectalia était titulaire d'autres marchés de transports avant la résiliation en litige et en a obtenu de nouveaux par la suite, il ne résulte pas de l'instruction que l'entreposage des véhicules n'aurait pas pu être réalisé dans d'autres locaux de Vectalia. Enfin, le contrat de bail prévoit expressément que celui-ci sera résilié " purement et simplement sans indemnité si le contrat actuel liant la Région Occitanie et le groupe Vectalia sur le lot 3 devrait être résilié avant le terme dudit contrat à l'initiative de la Région ". Enfin et en tout état de cause, Vectalia ne produit aucune quittance de loyers. Dans ces conditions, le préjudice invoqué au titre des loyers pour le dépôt des véhicules n'est pas établi et ne saurait être indemnisé.  
 En ce qui concerne l'assurance de la flotte des véhicules :  
 14. Il résulte de ce qui précède, en particulier de ce qui a été dit au point 13, que 19 véhicules ont été achetés fin août 2020, pour être revendus dès novembre 2020 alors que ces véhicules auraient pu être réaffectés sur d'autres marchés, notamment les trois obtenus peu de temps après la résiliation, si bien que le lien de causalité entre la résiliation du marché et le coût annuel de l'assurance n'est pas établi. En tout état de cause, la société Vectalia ne produit pas les factures d'assurances si bien que le préjudice allégué n'est pas matériellement établi. Par suite, le préjudice au titre de l'assurance de 66 véhicules ne saurait être indemnisé.  
 En ce qui concerne les frais de personnel :  
 15. Si la société Vectalia indique avoir recruté 48 personnes pour les besoins du marché et a dû supporter les coûts salariaux et également de licenciement, notamment des conducteurs espagnols, elle ne communique toutefois ni bulletins de salaire, ni courriers de licenciement. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que les conducteurs espagnols, déjà embauchés par Vectalia à Alicante, n'auraient pas poursuivi leurs missions sur d'autres sites et auraient été effectivement licenciés. Par ailleurs, concernant les référents présents le 1e septembre 2020, il résulte de l'instruction qu'il s'agissait de personnel des fonctions supports de Vectalia dépêchés en urgence pour se conformer à la demande la Région Occitanie, et donc déjà rémunérés pour leurs autres missions. Quant aux 22 référents spécialement recrutés, ainsi qu'il en ressort d'un courrier électronique du 2 septembre 2022, il ne résulte pas de l'instruction que leurs contrats aient effectivement débuté dès lors que la résiliation a été prononcée le jour même. Par suite, le préjudice allégué au titre des coûts de personnel restant à sa charge à la suite de la résiliation n'est pas établi et ne saurait être indemnisé.  
 En ce qui concerne le préjudice d'image :   
 16. Il résulte de l'instruction que la société Vectalia produit une reproduction d'un article de presse et un communiqué de presse qu'elle a rédigé afin de répondre aux publicités liées à cette résiliation.  Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du préjudice d'image en l'évaluant à la somme de 5 000 euros.  
 En ce qui concerne les frais de téléphonie mobile :  
 17. Pour justifier des frais de résiliation de 61 lignes téléphoniques pour un montant de 12 000 euros HT, la société Vectalia ne produit qu'un échange de courriers électroniques de septembre/octobre 2020 qui fait état d'une simulation pour un montant de 4 280,46 euros HT. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que ces résiliations auraient été effectives et que ces lignes n'auraient finalement pas été maintenues dès lors qu'il n'est produit aucune facture de résiliation de l'opérateur téléphonique. Par suite, ce préjudice n'est pas établi et ne saurait être indemnisé.  
 En ce qui concerne le manque à gagner :  
 18. Le titulaire d'un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé.  
 19. Si la société Vectalia produit un document qui indiquerait qu'elle bénéficierait d'une marge nette de 6% sur ce marché, celui-ci qui n'émane pas d'un expert-comptable est dénué de toute force probante. Toutefois, il résulte de l'instruction que le CCAP, pièce contractuelle, a prévu à son article 14.1 que le titulaire percevrait à titre d'indemnisation en cas de résiliation pour motif d'intérêt général une somme forfaitaire correspondant à 5% du montant initial HT, dont l'indemnisation recouvre également la perte de marge nette. Cet accord contractuel permet ainsi de considérer que Vectalia avait admis une marge nette de 5% sur ce marché. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir une perte de marge nette à hauteur de 5% de 19 309 329,51 euros, soit 965 466,48 euros HT.   
 En ce qui concerne le montant des prestations pour la semaine d'exécution : 
 20. Ainsi que l'oppose la Région Occitanie, la société Vectalia n'a pas adressé de mémoire en réclamation en ce qui concerne la somme au titre des prestations réalisées du 1er au 4 septembre 2020 et n'a pas non plus mentionné cette somme dans sa réclamation préalable. Par suite les conclusions tendant au paiement de la somme de 60 642 euros HT doivent être rejetées comme irrecevables.  
 21. Il résulte de tout ce qui précède que la Région Occitanie est condamnée à verser à la société Vectalia la somme de 921 943,16 euros HT compte tenu du partage de responsabilité retenu au point 11. 
 Sur les frais liés au litige : 
 22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Vectalia, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la Région Occitanie la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la Région Occitanie le versement à la société Vectalia d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions. 
 D E C I D E  : 
 Article 1er : La Région Occitanie est condamnée à verser à la société Vectalia la somme de 921 943,16 euros HT.  
 Article 2 : La Région Occitanie versera la somme de 1 500 euros à la société Vectalia au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Vectalia Transport Interurbain et à la Région Occitanie.  
 Délibéré après l'audience du 3 novembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Besle, président, 
 M. Huchot, premier conseiller,  
 Mme Lesimple, première conseillère,  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 novembre 2022. 
 Le rapporteur, 
 N. A 
    La greffière, 
 M.-A Barthélémy 
 Le président, 
 D. Besle La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier le 17 novembre 2022, 
 La greffière, 
 M.-A Barthélémy