TA80 · 3ème Chambre — 3 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 7 janvier 2021, et un mémoire complémentaire, enregistré le 19 janvier 2023 et qui n'a pas été communiqué, la SAS Vert Marine, représentée par la  
 SELARL Audicit Avocats, doit être regardée comme demandant au tribunal : 
 1°) de condamner la communauté de communes Nièvre et Somme à lui verser une somme de 300 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 avec capitalisation, au titre du bénéfice attendu de l'exécution du contrat ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes Nièvre et Somme à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du  
 16 septembre 2020 avec capitalisation, au titre des frais d'études engagés pour la présentation de son offre ;  
 3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Nièvre et Somme une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - l'autorité concédante aurait dû écarter l'offre retenue, dès lors qu'elle prévoyait d'appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attraction et culturels (ELAC) alors qu'elle aurait dû appliquer la convention collective nationale du sport, ce qui la rendait irrégulière ; 
 - en n'imposant pas la convention collective nationale du sport, l'autorité concédante a créé une rupture d'égalité entre les candidats, dès lors qu'elle est plus couteuse que la convention collective ELAC et qu'elle est susceptible d'avoir un effet sur l'organisation des moyens humains présentés dans les offres ; 
 - elle doit être regardée comme ayant eu une chance sérieuse de conclure le contrat dont le manque à gagner représente une somme de 300 000 euros, dès lors qu'elle était classée deuxième ; 
 - subsidiairement, elle peut prétendre à ce qu'une somme de 10 000 euros lui soit versée au titre de l'indemnisation des frais d'études engagés pour la présentation de son offre.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 19 mai 2021, et un mémoire complémentaire, enregistré le 13 mars 2023 et qui n'a pas été communiqué, la communauté de communes Nièvre et Somme, représentée par la SCP Gros et Hecter, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SAS Vert Marine sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'offre retenue ne pouvait être irrégulière, dès lors qu'à la date de la remise des offres, la convention collective applicable était incertaine et qu'en tout état de cause, la société attributaire s'est engagée à appliquer la convention collective nationale du sport ; 
 - la notion d'offre irrégulière, qui était propre aux marchés publics, n'était pas applicable aux délégations de services publics ; 
 - la requérante n'avait pas de chance d'emporter le contrat, dès lors que l'application de la convention collective n'avait pas d'influence sur le contenu des offres ; 
 - le compte prévisionnel d'exploitation est insuffisant pour justifier le préjudice ; 
 - à titre subsidiaire, le manque à gagner doit être fixé en fonction du résultat net et non du résultat brut ; 
 - le préjudice relatif au frais d'étude n'est pas justifié. 
 La clôture d'instruction a été fixée au 20 janvier 2023 par ordonnance du 20 décembre 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code du travail ; 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ; 
 - le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Rondepierre, rapporteure, 
 - les conclusions de Mme Minet, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Boyer, représentant la SAS Vert Marine, ainsi que celles de Me D'Halluin, représentant la communauté de communes Nièvre et Somme. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La communauté de communes Nièvre et Somme a engagé, en décembre 2018, une procédure en vue de l'attribution de la concession de l'exploitation du centre aquatique de Flixecourt, pour une période de cinq ans. Aux termes de l'analyse des offres, la SAS Vert Marine a été classée deuxième. Par courrier du 15 septembre 2020, elle a demandé à la communauté de communes Nièvre et Somme l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la procédure. La communauté de communes Nièvre et Somme ayant refusé de faire droit à cette indemnisation par courrier du 9 novembre 2020, la SAS Vert Marine demande au tribunal de condamner cette dernière à l'indemniser de ces mêmes préjudices. 
 Sur la responsabilité de la communauté de communes Nièvre et Somme : 
 2.  D'une part, aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures () ". Le choix d'une offre irrégulière, en ce qu'elle méconnaît les stipulations d'une convention collective, est de nature à méconnaître ces principes. 
 3. D'autre part, aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective () ". 
 4. La convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 a vu son champ d'application étendu aux activités de gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs par un avenant du 6 novembre 2009 qui a fait l'objet d'une extension par un arrêté du 7 avril 2010 du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, le rendant obligatoire pour l'ensemble des salariés et employeurs compris dans son champ d'application à compter du  
 1er janvier 2014. Ainsi, lorsque l'activité principale exercée pour l'exploitation du centre aquatique est constituée par la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs, elle relève de la convention collective nationale du sport et non de la convention collective ELAC.  
 5. Il résulte du règlement de la consultation que le centre aquatique de Flixecourt est composé d'un bassin de nage de 250 mètres carrés, d'un bassin d'activités et de jeux de 110 mètres carrés, d'une pataugeoire, d'un solarium, d'une salle de fitness et d'un espace forme. Au regard de ces caractéristiques, l'activité principale exercée pour l'exploitation de ce centre aquatique consiste en la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs et relève, en conséquence, de la convention collective nationale du sport. 
 6. Il résulte de l'instruction que la société pressentie pour l'attribution du contrat, alors même qu'elle appliquait habituellement à ses personnels la convention collective ELAC, d'une part, s'est engagée, lors des mises au point préalables à cette attribution, à appliquer la convention collective nationale du sport sans modifier son offre financière et, d'autre part, a recruté les personnels du centre en application de cette convention collective, en créant une société dédiée. Dans ces conditions, l'offre finalement retenue prévoyait ainsi l'application de la convention collective nationale du sport et n'était pas irrégulière. Il s'ensuit que la SAS Vert Marine n'est pas fondée à soutenir qu'en ne l'écartant pas pour ce motif, la communauté de communes aurait commis une irrégularité, ni qu'elle aurait été par suite elle-même irrégulièrement évincée de la procédure d'attribution de ce contrat. Par conséquent, les conclusions qu'elle a présentées à fin d'indemnisation doivent être rejetées.  
 Sur les frais liés au litige : 
 7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes Nièvre et Somme, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que SAS Vert Marine demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SAS Vert Marine une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la communauté de communes Nièvre et Somme et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la SAS Vert Marine est rejetée.  
 Article 2 : La SAS Vert Marine versera à la communauté de communes Nièvre et Somme la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Vert Marine et à la communauté de communes Nièvre et Somme. 
 Délibéré après l'audience du 22 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 - M. Thérain, président, 
 - Mme Rondepierre, première conseillère, 
 - M. Richard, premier conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 mai 2023 
 La rapporteure, 
 signé 
 A. Rondepierre        
 Le président, 
 signé 
 S. Thérain        
 La greffière, 
 signé 
 S. Chatellain 
 La République mande et ordonne au préfet de la Somme en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.