TA80 · 3ème Chambre — 3 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 14 janvier 2021,  
 31 janvier, 20 juin, 17 novembre et 6 décembre 2022, le dernier n'ayant pas été communiqué, la SAS Vert Marine, représentée par la SELARL Gilette Avocat , demande au tribunal : 
 1°) de condamner la communauté de communes Thelloise à lui verser une somme de 275 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 avec capitalisation, au titre du bénéfice attendu de l'exécution du contrat ; 
 2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté de communes Thelloise à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 ave capitalisation, au titre des frais d'études engagés pour la présentation de son offre ;  
 3°) de mettre à la charge de la communauté de communes Thelloise une somme de  
 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - l'autorité concédante aurait dû écarter l'offre retenue, dès lors qu'elle prévoyait d'appliquer la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attraction et culturels (ELAC) alors qu'elle aurait dû appliquer la convention collective nationale du sport, ce qui la rendait irrégulière ; 
 - en n'imposant pas la convention collective nationale du sport, l'autorité concédante a créé une rupture d'égalité entre les candidats, dès lors qu'elle est plus couteuse que la convention collective ELAC et qu'elle est susceptible d'avoir un effet sur l'organisation des moyens humains présentés dans les offres ; 
 - elle doit être regardée comme ayant eu une chance sérieuse de conclure le contrat dont le manque à gagner représente une somme de 275 000 euros, dès lors qu'elle était classée seconde ; 
 - subsidiairement, elle peut prétendre à ce qu'une somme de 10 000 euros lui soit versée au titre de l'indemnisation des frais d'études engagés pour la présentation de son offre.  
 Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 mai 2021, 13 avril, 21 novembre et  
 7 décembre 2022, le dernier n'ayant pas été communiqué, la communauté de communes Thelloise, représentée par le cabinet Admys avocats AARPI, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS Vert Marine sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - l'offre retenue ne pouvait être irrégulière, dès lors qu'au moment de la sélection des offres, il était pas établi que la convention collective nationale du sport devait être appliquée ;  
 - il n'est pas établi que la société attributaire applique la convention collective ELAC ; 
 - la notion d'offre irrégulière, qui était propre aux marchés publics, n'était pas applicable aux délégations de services publics ; 
 - elle n'était tenue ni de fixer, ni de vérifier la convention collective retenue pas les candidats ; 
 - la requérante n'établit pas l'existence d'une rupture d'égalité, dès lors qu'elle ne démontre pas de différence de coûts en cas d'application de la convention collective nationale du sport ; 
 - la requérante était dépourvue de chance d'obtenir le contrat, dès lors que son offre n'a pas été considérée comme l'offre économiquement la plus avantageuse ; 
 - la requérante ne justifie pas son préjudice, dès lors qu'elle ne produit pas d'élément comptable de nature à établir le bénéfice net dont elle aurait été privée ; 
 - elle ne justifie pas non plus du préjudice lié aux frais de présentation de son offre.  
 Par une intervention, enregistrée le 16 juin 2022 et un mémoire complémentaire, enregistré le 8 décembre 2022 et qui n'a pas été communiqué, la SAS Action développement loisir - Espace Recrea (ADL - Recrea), représentée par Me Cabanes, demande au tribunal : 
 1°) de rejeter la requête ; 
 2°) de mettre à la charge de la SAS Vert Marine, une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la requérante, qui ne démontre pas avoir été lésée par un surcoût de masse salariale, est dépourvue d'intérêt à agir ; 
 - la notion d'offre irrégulière, qui était propre aux marchés publics, n'était pas applicable aux délégations de services publics ; 
 - la détermination de la convention collective applicable, qui concerne des rapports de droit privé entre l'employeur et les salariés, relève de la compétence du juge judiciaire ; 
 - les employeurs peuvent être autorisés à déroger à la convention collective applicable ; 
 - elle était tenue d'appliquer la convention collective nationale du sport, dès lors qu'en cas de transfert, l'employeur qui reprend les salariés est tenu de poursuivre l'exécution des contrats de travail dans les conditions antérieures. 
 Par ordonnance du 8 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu le 8 décembre 2022. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code général des collectivités territoriales ; 
 - le code du travail ; 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ; 
 - le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Rondepierre, rapporteure, 
 - les conclusions de Mme Minet, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Boyer, représentant la SAS Vert Marine, celles de Me Comte, représentant la communauté de communes Thelloise, ainsi que celles de Me Cabanes, représentant la société ADL - Recrea. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La communauté de communes Thelloise a engagé, en décembre 2016, une procédure en vue de l'attribution de la concession de l'exploitation de la piscine intercommunale " Aquathelle ", à Chambly, pour une période de cinq ans. Aux termes de l'analyse des offres, le contrat a été attribué à la SAS ADL - Recrea et la SAS Vert Marine a été classée seconde. La société requérante demande au tribunal de condamner la communauté de communes Thelloise à l'indemniser des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière de la procédure. 
 Sur l'intervention de la SAS ADL - Recrea : 
 2. La SAS ADL - Recrea présente, en tant qu'attributaire du contrat, un intérêt à s'associer aux conclusions de la communauté de communes Thelloise tendant au rejet de la requête. Son intervention est, dès lors, recevable. 
 Sur la responsabilité de la communauté de communes Thelloise : 
 3.  D'une part, aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures () ". Le choix d'une offre irrégulière, en ce qu'elle méconnaît les stipulations d'une convention collective, est de nature à méconnaître ces principes. 
 4. D'autre part, aux termes de l'article L. 2261-15 du code du travail : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective () ". 
 5. La convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 a vu son champ d'application étendu aux activités de gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs par un avenant du 6 novembre 2009 qui a fait l'objet d'une extension par un arrêté du 7 avril 2010 du ministre du travail, de la solidarité et de la fonction publique, le rendant obligatoire pour l'ensemble des salariés et employeurs compris dans son champ d'application à compter du  
 1er janvier 2014. Ainsi, lorsque l'activité principale exercée pour l'exploitation du centre aquatique est constituée par la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs, elle relève de la convention collective nationale du sport et non de la convention collective ELAC.  
 6. Il résulte de l'instruction que la piscine intercommunale " Aquathelle " est composée d'un bassin sportif de 250 mètres carrés, d'un bassin de loisirs de 128 mètres carrés, d'une pataugeoire, d'un toboggan et d'un solarium extérieur. Au regard de ces caractéristiques, l'activité principale exercée pour l'exploitation de la piscine intercommunale " Aquathelle " consiste en la gestion d'installations sportives à caractère récréatif ou de loisirs et relève, en conséquence, de la convention collective nationale du sport. 
 7. Il résulte par ailleurs de l'instruction que la convention collective nationale du sport était appliquée aux salariés de la piscine intercommunale " Aquathelle " préalablement à l'attribution du contrat. Toutefois, alors même qu'en application des dispositions des articles  
 L. 1224-1, L. 1224-2 et L. 2261-14 du code du travail, la SAS ADL - Recrea ait été tenue d'appliquer la convention collective nationale du sport lors des douze premiers mois de la concession, il n'est pas sérieusement contesté qu'elle prévoyait d'appliquer la convention collective ELAC à l'expiration de ce délai, de sorte que son offre était irrégulière Par suite, la  
 SAS Vert Marine est fondée à soutenir qu'elle a été irrégulièrement évincée de la procédure d'attribution de ce contrat et que cette circonstance est susceptible d'engager la responsabilité de la communauté de communes Thelloise. 
 Sur les préjudices subis par la SAS Vert Marine et leur indemnisation : 
 8.  Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 9. D'une part, la société requérante, dont l'offre a été classée seconde à l'issue de la procédure de sélection pour l'attribution du contrat de concession du centre " Aquathelle ", sans que sa régularité ne soit remise en cause, n'était, de ce seul fait, pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat. 
 10. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective nationale du sport aurait eu en l'espèce un effet sur les offres financières des candidats ni que, en tout état de cause, le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein de l'offre de l'attributaire. En conséquence, alors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue était pour autant dépourvue de toute chance de régularisation, il n'est pas établi que, dans cette hypothèse, la SAS Vert Marine aurait été désignée attributaire du contrat. Par suite, la société ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter celui-ci. 
 11. Il résulte de ce qui précède que la SAS Vert Marine est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une juste appréciation en les évaluant à la somme de 10 000 euros. Il y a lieu de condamner la communauté de communes Thelloise à lui verser cette somme, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020 et de leur capitalisation, et de rejeter le surplus de ses conclusions aux fins d'indemnisation. 
 Sur les frais liés au litige : 
 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SAS Vert Marine, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que les défenderesses demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité des conclusions présentées sur ce fondement par la SAS ADL - Recrea. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la communauté de communes Thelloise une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS Vert Marine et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : L'intervention de la SAS ADL - Recrea est admise.  
 Article 2 : La communauté de communes Thelloise est condamnée à verser à la SAS Vert Marine la somme de 10 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020. Les intérêts échus à chaque date anniversaire ultérieure seront capitalisés à ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Article 3 : La communauté de communes Thelloise versera à la SAS Vert Marine la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête, ainsi que les conclusions que la communauté de communes Thelloise et la SAS ADL - Recrea présentent sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetés. 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Vert Marine, à la communauté de communes Thelloise et à la SAS Action développement loisir - Espace Recrea. 
 Délibéré après l'audience du 22 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 - M. Thérain, président, 
 - Mme Rondepierre, première conseillère, 
 - M. Richard, premier conseiller.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 mai 2023. 
 La rapporteure, 
 signé 
 A. Rondepierre        
 Le président, 
 signé 
 S. Thérain        
 La greffière, 
 signé 
 S. Chatellain 
 La République mande et ordonne à la préfète de l'Oise en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.