TA44 · 2ème Chambre — 2 novembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 janvier 2021, le 6 juillet et le 
 7 septembre 2023, la société Vert Marine, représentée par Me Pierre-Xavier Boyer, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) de condamner le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire à lui verser une somme de 420 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de la demande préalable d'indemnisation et capitalisée dans les conditions prescrites par l'article 1343-2 du code civil ;  
 2°) à titre subsidiaire, de condamner le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts et capitalisés dans les mêmes conditions ; 
 3°) de mettre à la charge du SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine  
 Saint-Sébastien-sur-Loire la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 La société Vert Marine soutient que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - la procédure de passation est entachée d'une illégalité fautive dès lors que l'offre retenue méconnait les stipulations de la convention collective en vigueur et était donc inacceptable ; 
 - cette illégalité lui a causé un préjudice dès lors que son offre a été classée en deuxième position. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 mars 2021 et le 8 septembre 2023, le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire, représenté par Me Pierrick Caradeux, conclut : 
 1°) à titre principal, à l'irrecevabilité de la requête ; 
 2°) à titre subsidiaire, au rejet de la requête ; 
 3°) à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir que : 
 - la requête est irrecevable dès lors qu'elle est tardive ; 
 - aucune faute n'a été commise lors de la procédure d'attribution. 
 Des observations présentées par la société Action développement loisir (ADL), représentée par Me Christophe Cabanes, ont été enregistrées le 7 juillet 2023, aux termes desquelles elle demande que soit mise à la charge de la société Vert Marine une somme de 1 500'euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Par une ordonnance du 24 juillet 2023, la clôture de l'instruction initialement fixée au 30'juillet 2023, a été reportée au 20 septembre 2023. 
 La société Vert Marine a été invitée, en application de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, à produire des éléments ou des pièces en vue de compléter l'instruction. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code civil ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le du code général des collectivités territoriales ; 
 - le code du travail ; 
 - l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ; 
 - le code de justice administrative ; 
 - la décision CE n° 291545 du 16 juillet 2007. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 4 octobre 2023 : 
 - le rapport de M. Jégard,  
 - les conclusions de M. Simon, rapporteur public, 
 - les observations de Me Barthélémy substituant Me Caradeux, représentant le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire ; 
 - et les observations de Me Bernard substituant Me Cabanes, représentant la société ADL. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire a engagé le 30 juin 2018 une consultation en vue d'attribuer la délégation du service public de gestion et d'exploitation du centre aquatique " So Pool " de Basse-Goulaine et Saint-Sébastien-sur-Loire pour une durée de six ans. La concession a été attribuée le 3 juin 2019 à la société Action Développement Loisir (ADL). Par une lettre du 15 septembre 2020, reçue le lendemain par le SIVU, la société Vert Marine, candidate évincée, a présenté une réclamation indemnitaire à raison du caractère irrégulier de l'offre présentée par la société ADL. Le SIVU de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire a rejeté sa demande le 5 novembre 2020. Par sa requête, la société Vert Marine demande que le SIVU soit condamné à lui verser 420 000 euros, augmentée des intérêts et capitalisation de ceux-ci. 
 Sur la fin de non-recevoir opposée par le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire : 
 2. D'une part, ainsi que l'a jugé le Conseil d'État, statuant au contentieux, par une décision n° 291545 du 16 juillet 2007, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation.  
 3.  Il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat. 
 4. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. 
 5. Dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation. 
 6. D'autre part, aux termes du premier alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. / Le délai prévu au premier alinéa n'est pas applicable à la contestation des mesures prises pour l'exécution d'un contrat ". Aux termes de l'article R. 421-5 du même code': " Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ".  
 7. Il résulte, par ailleurs, du principe de sécurité juridique que le destinataire d'une décision administrative individuelle qui a reçu notification de cette décision ou en a eu connaissance dans des conditions telles que le délai de recours contentieux ne lui est pas opposable doit, s'il entend obtenir l'annulation ou la réformation de cette décision, saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an. Toutefois, cette règle ne trouve pas à s'appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d'une personne publique qui, s'ils doivent être précédés d'une réclamation auprès de l'administration, ne tendent pas à l'annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l'effet du temps, est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics ou, en ce qui concerne la réparation des dommages corporels, par l'article L. 1142-28 du code de la santé publique. 
 8. La requête de la société Vert Marine constitue une requête indemnitaire, tendant à la mise en jeu de la responsabilité du SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire. Ainsi qu'indiqué au point 1 de la présente décision, la société requérante a sollicité l'indemnisation des préjudices qu'elle estime avoir subis par un courrier du 15 septembre 2020. L'administration a accusé réception de cette réclamation le lendemain et y a répondu le 5 novembre 2020 sans mentionner toutefois de voies et délais de recours. Dès lors, il résulte de ce qui a été dit aux points 6 et 7, d'une part, que le délai de recours contentieux n'était pas opposable à la société Vert Marine et, d'autre part, que la fin de non-recevoir opposée par le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire tirée de la tardiveté de la requête doit être écartée. 
 Sur la responsabilité du SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire : 
 9. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : " I. - Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / () ". Aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales applicable aux délégations de service public : " I.- Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / () ". Aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. / () " et aux termes de l'article L. 2261-15 du même code : " Les stipulations d'une convention de branche ou d'un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d'application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail, après avis motivé de la Commission nationale de la négociation collective, de l'emploi et de la formation professionnelle. / () ". 
 10. Par arrêté du ministre en charge du travail du 21 novembre 2006 la convention collective nationale du sport a été étendue et son champ d'application est ainsi défini : " La convention collective du sport règle, sur l'ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l'un des domaines suivants': organisation, gestion et encadrement d'activités sportives ; gestion d'installations et d'équipements sportifs. () A titre indicatif, les activités concernées par le champ d'application de la convention collective nationale du sport relèvent notamment des codes NAF : 93. 11Z (gestion d'installations sportives) () ". Le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini : " La convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels règle, sur l'ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif': () - qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature :  manèges secs et / ou aquatiques ; spectacles culturels ou de divertissements avec présentation ou non d'animaux ; décors naturels ou non ; expositions ; actions continues ou ponctuelles d'animation pédagogiques ou non. (). Les entreprises concernées exercent, d'une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d'application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l'ensemble des codes NAF cités le sont à titre indicatif. Les entreprises répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92. 3F " manèges forains et parcs d'attractions'", remplacée par la codification suivante : - 93. 21Z : " activités des parcs d'attractions et parcs à thème " ; -93. 29Zp : " autres activités récréatives et de loisirs NCA " : parc d'attractions ; parc à thème ou non ; parc aquatique ; aquarium ; transport d'agrément. () Sont exclues du champ d'application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l'ancienne codification NAF 92.6 " gestion d'installations sportives " et " autres activités sportives'", remplacée par la codification suivante': 93. 11Z : " gestion d'installations sportives " ; () Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : les piscines ()'". 
 11. D'une part, il résulte des dispositions citées au point 9 qu'alors même que ni la législation alors applicable en matière de passation de délégations de service public, dont l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, ni le règlement de consultation de la délégation de service public en litige ne prévoyait un examen des candidatures au regard de la convention collective appliquée par l'entreprise candidate, une offre qui méconnait les stipulations d'une convention collective doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur et revêt, dès lors, un caractère irrégulier. 
 12. D'autre part, il résulte des articles L. 2261-2 et L. 2261-15 cités du code du travail que l'application d'une convention collective étendue se fait au regard de l'activité principale de l'employeur, et résulte donc d'une appréciation faite au cas d'espèce, pour chaque entreprise, au regard des champs d'application des conventions collectives susceptibles d'être appliquées. Il est constant ici que la société ADL, attributaire de la délégation de service public destinée à exploiter le centre aquatique de Basse-Goulaine et Saint-Sébastien-sur-Loire, ne fait pas application de la convention collective nationale du sport mais de celle des espaces de loisirs, d'attractions et culturels. Pour justifier ce choix, la société attributaire se borne à mentionner qu'il a été déterminé par la circonstance que les activités proposées ne sont pas purement sportives mais également ludiques avec notamment l'équipement d'un bassin ludique, d'un espace bien-être comportant un hammam, deux saunas et un spa ainsi qu'un restaurant. Il résulte par ailleurs de l'instruction que le groupe Récréa, dont fait partie la société ADL, exerce des activités tant dans les domaines sportifs que ludiques, son site Internet indiquant les domaines suivants': " piscines et centres aquatiques'", " forme, sports de raquette, escalade ", " patinoires'", " bases de loisirs et activités outdoor ", " spa et espaces bien-être " et " bowling et activités loisirs'". Il résulte de l'instruction que l'activité confiée à l'attributaire de la délégation de service public en litige a principalement pour objet la gestion d'installations et d'équipements sportifs, organisée au sein d'un centre aquatique comprenant un bassin de 25 mètres comprenant six lignes de nage et une profondeur d'1,80 mètre, et un bassin d'apprentissage de longueur de 15 mètres. Un tel équipement a donc principalement une vocation sportive alors même qu'il comporte accessoirement des espaces ludiques et de détente. Une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d'attractions et culturels.  
 13. Il résulte de tout ce qui précède que l'offre de la société ADL, méconnaissant les stipulations de la convention collective nationale du sport, doit être regardée comme méconnaissant la législation en vigueur. Son offre était ainsi irrégulière et aurait dû pour ce motif être éliminée. Par suite, la société Vert Marine est fondée à soutenir qu'elle a été irrégulièrement évincée de la procédure d'attribution de cette concession et que cette circonstance est susceptible d'engager la responsabilité du SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine et Saint-Sébastien-sur-Loire.  
 Sur les préjudices subis par la société Vert Marine leur indemnisation : 
 14. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. 
 15. D'une part, la société requérante, dont l'offre a été classée seconde à l'issue de la procédure de sélection pour l'attribution du contrat de concession du centre aquatique en litige, sans que sa régularité ne soit remise en cause, n'était, de ce seul fait, pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat. 
 16. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que l'application de la convention collective nationale du sport aurait eu en l'espèce un effet sur les offres financières des candidats ni que, en tout état de cause, et eu égard à la phase de négociation entre les candidats, le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein de l'offre de l'attributaire. En conséquence, alors qu'il n'est pas démontré que l'offre irrégulièrement retenue était pour autant dépourvue de toute chance de régularisation, il n'est pas établi que, dans cette hypothèse, la société Vert Marine aurait été désignée attributaire du contrat. Par suite, la société ne démontre pas qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter celui-ci. 
 17. Il résulte de ce qui précède que la société Vert Marine est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, dont il sera fait une juste appréciation en les évaluant à la somme de 10'000 euros. Il y a lieu de condamner le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire à lui verser cette somme. 
 Sur les intérêts et la capitalisation : 
 18. La société Vert Marine a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 10 000'euros à compter du 16 septembre 2020, date de sa réclamation indemnitaire préalable, ainsi qu'elle le sollicite. 
 19. La capitalisation des intérêts a été demandée le 5 janvier 2021. À cette date, les intérêts d'une année n'étaient pas encore dus. Dès lors, conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 16 septembre 2021. 
 Sur les frais liés au litige : 
 20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Vert Marine, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine et Saint-Sébastien-sur-Loire et la société ADL - qui n'est en tout état de cause pas une partie à l'instance - demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire une somme de 1'500 euros au titre des frais exposés par la société Vert Marine et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er :  Le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire est condamné à verser à la société Vert Marine une indemnité de 10 000 euros. Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 septembre 2020, les intérêts échus étant capitalisés au 16 septembre 2021 ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure. 
 Article 2 : Le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire versera à la société Vert Marine une somme de 1'500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des parties et de la société ADL est rejeté. 
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, au SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine Saint-Sébastien-sur-Loire et à la société ADL. 
 Délibéré après l'audience du 4 octobre 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Rimeu, présidente, 
 M. Jégard, premier conseiller, 
 Mme El Mouats St Dizier, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 novembre 2023. 
 Le rapporteur, 
 X. JÉGARDLa présidente, 
 S. RIMEU 
 La greffière, 
 P. LABOUREL  
 La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme,  
 La greffière,