TA86 · 3ème chambre — 29 décembre 2023

Vu la procédure suivante :  
 Par une requête et des mémoire enregistrés le 22 janvier 2021, le 12 juillet 2022 et le 31 juillet 2023, Mme B A, représentée par Me Souet, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :  
 1°) à titre principal, d'annuler la décision implicite en date du 9 décembre 2020 par laquelle le centre hospitalier (CH) de Niort a rejeté sa demande tendant au versement de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) de 13 points au titre d'un rappel de quatre années et de ses traitements à venir ; d'enjoindre au centre hospitalier de Niort de prendre une décision lui attribuant la NBI de 13 points majorés à compter du 1er janvier 2016, de lui verser les sommes dues au titre de la NBI depuis le 1er janvier 2016, de régulariser sa situation administrative et financière y afférente, le tout dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;  
 2°) à titre subsidiaire, de condamner le centre hospitalier de Niort à lui verser la somme de 3 650, 79 euros au titre d'un rappel de nouvelle bonification indiciaire du 1er janvier 2016 au 31 mars 2022, augmentée des intérêts légaux dus qui seront eux-mêmes capitalisés ; d'enjoindre au centre hospitalier de Niort de régulariser sa situation en lui versant les sommes dues au titre de la NBI, dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ; 
 3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Niort une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - la requête n'est pas tardive ; 
 - la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente ;  
 - elle est entachée d'erreur de droit en ce qu'elle refuse le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire à raison du diplôme et du grade de l'agent ; 
 - elle est entachée d'erreur de droit en ce qu'elle fait une application erronée de l'article 8 du décret n°2002-777 du 2 mai 2022 qui n'a pas supprimé ou modifié le régime instauré par le décret n°92-112 du 3 février 1992 prévoyant le versement de la nouvelle bonification indiciaire aux infirmiers en soins généraux exerçant à titre exclusif en bloc opératoire, mais seulement le régime instauré par l'article 1er du décret n°90-989 du 6 novembre ;  
 - le Conseil d'Etat a définitivement tranché le sujet en ce que la différence de traitement en fonction du grade résultant de l'article 1er du décret du 3 février 1992 méconnaît le principe d'égalité qui exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification.  
 Par deux mémoires en défense enregistrés le 4 février 2022 et le 10 mai 2023, le centre hospitalier de Niort, représenté par la SELARL Houdart et associés, conclut :  
 - à titre principal, au rejet de la requête pour irrecevabilité dès lors que la requête est tardive au regard de la décision de suppression de l'attribution de la nouvelle bonification indiciaire devenue définitive faute d'avoir été contestée dans le délai raisonnable d'un an ; 
 - à titre subsidiaire, au rejet de la requête en ce qu'elle est mal fondée dès lors que, d'une part, la décision attaquée a été signée par une autorité compétente, et d'autre part que le règlement réservait avant le 1er avril 2022, la nouvelle bonification indiciaire aux seuls infirmiers de soins généraux exerçant leurs fonctions à titre exclusif dans les blocs opératoires et non pas aux infirmiers de bloc opératoire titulaire du diplôme d'Etat, dès lors le centre hospitalier se trouvait dans une situation de compétence liée ;  
 - à titre plus subsidiaire, au rejet de la requête dès lors que, même en cas d'illégalité du décret n°92-112 du 3 février 1992, le bénéfice de la nouvelle bonification indemnitaire ne pourra être versé à la requérante en raison d'un défaut de base légale ; 
 - à titre infiniment subsidiaire à ce que le Conseil d'Etat soit saisi pour avis ; 
 - en tout état de cause, à ce que soit mise à la charge de Mme A la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Vu les autres pièces du dossier ;  
 Vu :  
 - le code général de la fonction publique ;  
 - le code des relations entre le public et l'administration ; 
 - le code de la santé publique ;  
 - la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;  
 - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ;  
 - le décret n° 92-112 du 3 février 1992 ;  
 - le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ;  
 - le décret n° 2022-313 du 3 mars 2022 ;  
 - le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Cristille, 
 - les conclusions de Mme Bréjeon, rapporteure publique, 
 - les observations de Me Souet représentant Mme A. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Mme B A, infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat (IBODE), exerce ses fonctions au sein du centre hospitalier (CH) de Niort, depuis le 6 octobre 2009. Par lettre du 7 octobre 2020, reçue le 9 octobre 2020, elle a présenté une demande tendant au versement de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) de 13 points instaurée par les dispositions de l'article 1er du décret du 3 février 1992. Une décision implicite de rejet est née le 9 décembre 2020 en raison du silence de l'administration pendant deux mois. Par sa requête, Mme A demande au tribunal, à titre principal, d'annuler cette décision de refus et d'enjoindre en conséquence à son employeur de lui verser un rappel de NBI depuis le 1er janvier 2016, à titre subsidiaire, de condamner son employeur à lui verser la somme de 3 650, 79 euros au titre d'un rappel de nouvelle bonification indiciaire pour la période allant du 1er janvier 2016 au 31 mars 2022. 
 Sur la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête : 
 2. Aux termes de l'article R. 421-1 du même code : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. ". Aux termes de l'article R. 421-2 de ce code : " Sauf disposition législative ou réglementaire contraire, dans les cas où le silence gardé par l'autorité administrative sur une demande vaut décision de rejet, l'intéressé dispose, pour former un recours, d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle est née une décision implicite de rejet. Toutefois, lorsqu'une décision explicite de rejet intervient avant l'expiration de cette période, elle fait à nouveau courir le délai de recours. / La date du dépôt de la demande à l'administration, constatée par tous moyens, doit être établie à l'appui de la requête. (). ".  
 3. Une décision dont l'objet est le même qu'une précédente décision revêt un caractère confirmatif dès lors que ne s'est produit entre temps aucun changement dans les circonstances de droit ou de fait de nature à emporter des conséquences sur l'appréciation des droits ou prétentions en litige.  
 4. Le centre hospitalier soutient que la requête est tardive dès lors que Mme A n'a pas perçu la nouvelle bonification indiciaire depuis le 1er janvier 2018, que cette absence de versement révèle non pas une erreur de liquidation ou de paiement mais une décision, et que cette décision qui n'a pas été contestée dans les délais contentieux est devenue définitive. Il ajoute que sa décision litigieuse du 9 décembre 2020 qui se borne à réitérer ce refus lequel est définitif, est une décision confirmative qui est insusceptible de recours et ne peut rouvrir les délais de recours contentieux. Toutefois, l'intervention de modifications réglementaires du statut et des missions des infirmiers de bloc opératoire, notamment par les décrets n°2010-1139 du 29 septembre 2010 et  n° 2015-75 du 27 janvier 2015, et des décisions du Conseil d'Etat du 19 juillet 2023 n°463687, 56467049, 467051, 467052, 467053, 467055, 467056 et 467057, constitue un changement dans les circonstances de droit faisant obstacle, en tout état de cause, à ce que la décision du 9 décembre 2020 revête un caractère purement confirmatif de la décision du 1er janvier 2018. La requête ayant été formée dans les deux mois suivant la naissance de la décision de rejet, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté de la requête doit donc être écartée. 
 Sur les conclusions à fins d'annulation : 
 5. D'une part, aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010 portant statut particulier du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend des infirmiers en soins généraux, des infirmiers de bloc opératoire () ". Aux termes de l'article 2 du même décret : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend quatre grades. () Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans sa version applicable au litige, antérieure au décret du 3 mars 2022 le modifiant : " Une nouvelle bonification indiciaire () est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n°2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés. ". Ces dernières dispositions ne prévoient pas, en revanche, l'attribution d'une NBI aux infirmiers de bloc opératoire, lesquels, ainsi qu'il résulte de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010, font carrière dans les deuxième et troisième grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés.  
 6. D'autre part, aux termes de l'article R. 4311-1 du code de la santé publique : " L'exercice de la profession d'infirmier ou d'infirmière comporte l'analyse, l'organisation, la réalisation de soins infirmiers et leur évaluation, la contribution au recueil de données cliniques et épidémiologiques et la participation à des actions de prévention, de dépistage, de formation et d'éducation à la santé. / () ". Les fonctions de l'infirmier comprennent notamment les actes et soins énumérés à l'article R. 4311-5, les gestes techniques énumérés aux articles R. 4311-7 et R. 4311-9 et la participation à la mise en œuvre par les médecins des techniques énumérées à l'article R. 4311-10. Aux termes de l'article R. 4311-11 : " L'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou en cours de formation préparant à ce diplôme, exerce en priorité les activités suivantes : / 1° Gestion des risques liés à l'activité et à l'environnement opératoire ; / 2° Elaboration et mise en œuvre d'une démarche de soins individualisée en bloc opératoire et secteurs associés ; / 3° Organisation et coordination des soins infirmiers en salle d'intervention ; / 4° Traçabilité des activités au bloc opératoire et en secteurs associés ; / 5° Participation à l'élaboration, à l'application et au contrôle des procédures de désinfection et de stérilisation des dispositifs médicaux réutilisables visant à la prévention des infections nosocomiales au bloc opératoire et en secteurs associés. / En per-opératoire, l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou l'infirmier ou l'infirmière en cours de formation préparant à ce diplôme exerce les activités de circulant, d'instrumentiste et d'aide opératoire en présence de l'opérateur () ". Aux termes de l'article R. 4311-11-1, dans sa version applicable au litige : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° ; / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) A cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé ". Il résulte de ces dispositions que si les infirmiers et infirmiers en soins généraux sont susceptibles, comme les infirmiers de bloc opératoire, d'exercer en bloc opératoire, ces derniers bénéficient cependant d'une priorité d'exécution pour les actes mentionnés à l'article R. 4311-11 et détiennent une compétence exclusive pour la réalisation des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1. 
 7. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 citées au point n° 5 que le bénéfice de la NBI est lié aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le bénéfice de cette bonification, exclusivement attaché à l'exercice effectif des fonctions, ne peut ainsi être limité par la prise en considération du corps, du cadre d'emploi ou du grade du fonctionnaire qui occupe un emploi dont les fonctions ouvrent droit à ce bénéfice.  En outre, le principe d'égalité exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification.  
 8. En second lieu, il résulte des dispositions du code de la santé publique citées au point n° 6 que les différences de technicité ou de responsabilité existant entre les fonctions exercées, dans le cas d'un exercice exclusif en bloc opératoire, par les infirmiers et les infirmiers en soins généraux, d'une part, et par les infirmiers de bloc opératoire, d'autre part, pour réelles qu'elles soient, ne sont pas de nature à justifier, au regard de l'objet de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991, la différence de traitement en fonction du grade résultant de l'article 1er du décret du 3 février 1992, la circonstance que certains actes seraient réservés ou destinés en priorité aux seconds ne caractérisant pas, au regard de cet objet, qui est de valoriser la technicité et la responsabilité des fonctions en cause, une différence de situation justifiant une différence de traitement à leur détriment. Est sans incidence sur cette analyse la circonstance, invoquée par le centre hospitalier de Niort, que les infirmiers de bloc opératoire auraient bénéficié, durant la période en cause, d'un traitement indiciaire plus favorable que les infirmiers en soins généraux.  
 9. Il résulte de ce qui précède qu'eu égard aux conditions d'exercice des infirmiers de bloc opératoire au sein d'un bloc opératoire, l'article 1er du décret du 3 février 1992 n'a pu légalement exclure cette catégorie d'infirmiers de son bénéfice. Il s'ensuit que, du fait de ses fonctions d'infirmière de bloc opératoire, Mme A pouvait prétendre au bénéfice de la NBI à hauteur de 13 points, pour la période allant du 1er janvier 2018 jusqu'au 31 mars 2022, dès lors qu'il n'est pas contesté qu'elle a obtenu le versement de la NBI avant le 1er janvier 2018 et à compter du 1er avril 2022, date d'entrée en vigueur du décret du 3 mars 2022. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, Mme A est fondée à demander l'annulation de la décision du 9 décembre 2020 lui en refusant le bénéfice. 
 Sur les conclusions à fins d'injonction : 
 10. L'exécution du présent jugement implique nécessairement que le CH de Niort verse à Mme A le rappel de NBI auquel elle a droit, pour la période allant du 1er janvier 2018 au 31 mars 2022. Il y a par suite lieu d'enjoindre au CH de Niort de lui verser ce rappel dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.  
 Sur les frais liés au litige : 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de Mme A, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.  
 12. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du CH de Niort une somme de 600 euros à verser à Mme A au titre des mêmes dispositions.  
 O R D O N N E : 
 Article 1er : La décision de rejet du 9 décembre 2020 du centre hospitalier de Niort est annulée.  
 Article 2 : Il est enjoint au centre hospitalier de Niort de verser à Mme A le rappel de NBI auquel elle a droit, pour la période allant du 1er janvier 2018 au 31 mars 2022, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.  
 Article 3 : Le centre hospitalier de Niort versera à Mme A la somme de 600 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de Mme A est rejeté. 
 Article 5 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Niort au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.   
 Article 6 : Le présent jugement sera notifié à Mme B A et au centre hospitalier de Niort.  
 Délibéré après l'audience du 20 décembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Cristille, président, 
 Mme Thèvenet-Bréchot, première conseillère, 
 Mme Gibson-Théry, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 décembre 2023. 
 Le président rapporteur, 
 Signé 
 P. CRISTILLE 
 L'assesseure la plus ancienne, 
 Signé 
 A. THEVENET-BRECHOTLa greffière, 
 Signé 
 N. COLLET 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
    Pour le greffier en chef, 
 La greffière, 
 N. COLLET