TA34 · 2ème chambre — 3 avril 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 janvier 2021 et 4 janvier 2023, M. A B, représenté par Me Rosier et Me Pugliese, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux mises à sa charge au titre de l'année 2016, en droit et pénalités ;  
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que : 
 - l'indépendance des procédures ne dépossède pas l'administration de son obligation de démontrer l'existence d'un revenu prétendument distribué ; 
 - il est fondé à invoquer l'irrégularité de la vérification de comptabilité de la société Le Lézard dont il est associé dès lors que cette irrégularité est de nature à priver de valeur probante les éléments recueillis par le service pour démontrer l'existence d'omission de recettes et donc de bénéfices réputés distribués ; 
 - la vérification de comptabilité tenue par des systèmes informatiques a porté atteinte à la garantie du contribuable de l'article 47A II du livre des procédures fiscales et de la doctrine BOI-CF-IOR-60-40-30 n°150, 13-12-2013, car le vérificateur n'a pas respecté son choix de non traitement par l'administration à partir de ses logiciels, alors qu'il avait choisi l'option A et que le logiciel ACL a été implanté à la demande du service ; aucune information ne lui a été donnée dans le courrier du 23 janvier 2018 sur le logiciel et ses modalités d'installation ; en juillet 2018 la société a constaté que l'utilisateur d'ACL lui était inconnu, en méconnaissance de l'option C ; et si le service a agi dans le cadre du A, il n'est pas établi que l'intégrité des données et la sécurité du matériel aient été respectées, et en utilisant un logiciel dont il n'était pas l'utilisateur autorisé, le service ne lui a pas permis de discuter utilement des traitements ; 
 - le contrôle inopiné informatique du 14 décembre 2017 qui a précédé la vérification, avec copie des fichiers sous deux enveloppes dont l'une lui a été remise et qui n'ont pas été confrontées, alors qu'il ne dispose pas du procès-verbal imposé, méconnait les articles L. 47A II et L. 47A III du livre des procédures fiscales, l'emport des documents ayant excédé le champ du contrôle, ce qui l'a privé d'une garantie ;  
 - le rejet de la comptabilité est contestable, il s'explique par des anomalies constatées les neuf premiers mois de 2015, par l'utilisation de deux logiciels différents, ils ne concernent que cette période, et ne privent pas la comptabilité de sa valeur probante, et il en est de même de l'absence d'état des stocks, ceux-ci étant comptabilisés par matière, et de l'absence d'identification des ventes de vins par catégorie, les vins étant ciblables par mois ; de plus, il n'y a pas d'achat manquant ; 
 - la méthode de reconstitution des recettes, à partir des achats vendus et des vins, est sommaire, un taux insignifiant de 1% est retenu pour les achats non revendus ; 
 - comme l'a estimé la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, ce qui donne au service la charge de la preuve en application de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la quantité de 100 bouteilles de vin retenue pour la consommation des dirigeants et du personnel, des offerts et pertes, est insuffisante, moins de 1% pour 2015 et 2016, ce que censure le juge administratif ; il convient de retenir 7% ; 
 - les résultats de recettes et bénéfice brut du service sous-estiment le stock initial du début 2015, et le montant des ventes de rosé Duné est inexact, il n'y a pas d'achat ou de vente manquants ; 
 - le service ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'existence et du montant des revenus distribués, ni de l'appréhension de ces revenus.  
 Par un mémoire en défense du 14 juin 2021, le directeur de contrôle fiscal Sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que : 
 - les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure de vérification de comptabilité de la société Le Lézard ne peuvent utilement être invoqués à l'encontre des suppléments d'imposition sur le revenu qui en résultent pour M. B ; les vices soulevés ne sont pas de nature à priver de valeur probante les éléments recueillis par le service pour démontrer l'existence et le montant de recettes dissimulées et donc de bénéfices réputés distribués ; 
 - les impositions en litige sont afférentes aux sommes réputées distribuées par la SARL Le Lézard à M. B et correspondent aux rectifications portant sur l'exercice clos le          31 décembre 2016 ; les moyens tirés du caractère infondé du rejet de la comptabilité et du caractère vicié de la reconstitution de recettes portant sur l'exercice clos le 31 décembre 2015 sont inopérants ; 
 - les autres moyens de la requête ne sont pas fondés. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Viallet, rapporteure ; 
 - les conclusions de M. Baccati, rapporteur public ; 
 - et les observations de Me Adde-Subra, représentant M. B. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. M. B est co-gérant et associé de la société Le Lézard qui exploite un restaurant à Palavas-les-Flots. Cette société a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos les 31 décembre 2015 et 2016, prorogée jusqu'au 31 octobre 2017 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, à l'issue de laquelle le service a considéré que la comptabilité n'était pas probante et a reconstitué son chiffre d'affaires. M. B a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôts sur le revenu et de prélèvements sociaux portant sur les sommes réputées constitutives de revenus distribués au titre de l'année 2016, en application des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 et du c de l'article 111 du code général des impôts, dont il demande la décharge. 
 Sur les conclusions à fin de décharge : 
 2. Aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / () ". Aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. () ". Aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / () / c. Les rémunérations et avantages occultes ;      () ". Enfin, aux termes de l'article 47 de l'annexe II au même code : " Toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées. ". M. B ayant contesté les rectifications notifiées selon la procédure de rehaussement contradictoire, l'administration fiscale supporte la charge de prouver l'existence et le montant des distributions ainsi que leur appréhension par l'intéressé. 
 3. Aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. () ".  
 4. D'une part, il résulte de ce qui précède que les recettes non déclarées par la société Le Lézard au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2016, qui n'ont pas fait l'objet d'une mise en réserve ou d'une incorporation au capital, sont présumées distribuées sur le fondement précité du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts. Ce faisant, l'existence de revenus distribués doit être regardée comme établie.  
 5. D'autre part, il résulte de l'instruction qu'en application de l'article 117 du code général des impôts précité, M. B a été désigné par l'avocat mandaté par la société Le Lézard dans le cadre de la procédure d'imposition la concernant, aux termes d'une lettre du       30 janvier 2019 qui ne comporte toutefois pas la signature de M. B. Dans ce cas, dès lors que l'intéressé conteste en être le bénéficiaire, l'administration conserve la charge d'apporter la preuve de l'appréhension par le requérant des revenus distribués. Le service ne rapportant pas cette preuve, M. B est fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a regardé ces sommes comme distribuées entre ses mains et l'a assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre de l'année 2016, en droit et pénalités. 
 6. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il besoin de se prononcer sur les autres moyens invoqués, les conclusions en décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux mises à la charge de M. B au titre de l'année 2016, en droit et pénalités, doivent être accueillies. 
 Sur les frais liés au litige : 
 7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État une somme de 1 000 euros à verser à M. B au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 DECIDE : 
 Article 1er : M. B est déchargé des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux mises à sa charge au titre de l'année 2016, en droit et pénalités. 
 Article 2 : L'État versera à M. B une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et au directeur de contrôle fiscal Sud-Pyrénées. 
 Délibéré après l'audience du 20 mars 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Rabaté, président, 
 Mme Couégnat, première conseillère, 
 Mme Viallet, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 avril 2023. 
 La rapporteure, 
 ML. VialletLe président, 
 V. Rabaté 
 Le greffier, 
 F. Balicki 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 4 avril 2023. 
 Le greffier, 
 F. Balicki 
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