TA38 · 7ème Chambre — 15 septembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 15 janvier 2021, l'EURL NB Négoce, représentée par Me Di Lelio, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2016 et 2017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, des rappels de taxe sur les véhicules de sociétés qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016 et des amendes fiscales qui lui ont été infligées sur le fondement de l'article 1737 du code général des impôts au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 - la proposition de rectification datée du 17 mai 2019 ne lui a pas été régulièrement notifiée en méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; 
 - cette proposition de rectification n'a pas pu interrompre le délai de prescription des impositions et amendes en litige ;  
 - les ventes au comptoir réalisées auprès de particuliers constituent des ventes au détail, de sorte que le premier alinéa du I de l'article 1737 du code général des impôts n'est pas applicable, ainsi que cela résulte du premier paragraphe la documentation administrative référencée BOI-CD-INF-10-40-40 du 12 septembre 2012 ; 
 - les factures éditées sous l'intitulé " vente au comptoir " répondaient aux règles formelles prévues par la législation ; 
 - le service vérificateur ne démontre pas qu'elle avait l'intention de dissimuler l'identité de ses clients. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 28 avril 2021, la directrice de contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête. 
 Elle fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.  
 Par une ordonnance du 24 février 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 18 avril 2023 à 12 heures. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique :  
 - le rapport de Mme Hunault, première conseillère, 
 - et les conclusions de M. Sportelli, rapporteur public.  
 Considérant ce qui suit :  
 1. La société NB Négoce, située à Chambéry, qui exerce l'activité de grossiste de produits alimentaires halal destinés au marché de la restauration rapide, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, qui a donné lieu à l'établissement de deux propositions de rectification en date des 21 décembre 2018 et 17 mai 2019. Par la présente requête, l'EURL NB Négoce demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2016 et 2017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, des rappels de taxe sur les véhicules de sociétés qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016 et des amendes fiscales qui lui ont été infligées sur le fondement de l'article 1737 du code général des impôts au titre de la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.  
 Sur les conclusions à fin de décharge : 
 En ce qui concerne la procédure d'imposition : 
 2. D'une part, aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation () ".  
 3. D'autre part, aux termes de l'article 5 de l'arrêté du 7 février 2007 pris en application de l'article R. 2-1 du code des postes et des communications électroniques et fixant les modalités relatives au dépôt et à la distribution des envois postaux, dans sa rédaction alors applicable : " En cas d'absence du destinataire à l'adresse indiquée par l'expéditeur lors du passage de l'employé chargé de la distribution, un avis du prestataire informe le destinataire que l'envoi postal est mis en instance pendant un délai de quinze jours à compter du lendemain de la présentation de l'envoi postal à son domicile ainsi que du lieu où cet envoi peut être retiré. () ". Aux termes de l'article 7 du même arrêté : " A la demande de l'expéditeur, et moyennant rémunération de ce service additionnel fixée dans les conditions générales de vente, le prestataire peut établir un avis de réception attestant de la distribution de l'envoi. / Cet avis est retourné à l'expéditeur et comporte les informations suivantes : / () - la date de présentation si l'envoi a fait l'objet d'une mise en instance () ".  
 4. Si le contribuable conteste qu'une décision lui a bien été notifiée, il incombe à l'administration fiscale d'établir qu'une telle notification lui a été régulièrement adressée et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l'adresse du destinataire. La preuve qui lui incombe ainsi peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l'expéditeur conformément à la règlementation postale soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d'un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste. Compte tenu des modalités de présentation des plis recommandés prévues par la réglementation postale, doit être regardé comme portant des mentions précises, claires et concordantes suffisant à constituer la preuve d'une notification régulière le pli recommandé retourné à l'administration auquel est rattaché un volet " avis de réception " sur lequel a été apposée la date de vaine présentation du courrier et qui porte, sur l'enveloppe ou l'avis de réception, l'indication du motif pour lequel il n'a pu être remis. 
 5. Il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 21 décembre 2018 a été régulièrement notifiée le 24 décembre 2018 à la société requérante, qui en a accusé réception. La proposition de rectification du 17 mai 2019 a été expédiée le jour même, en recommandé avec accusé de réception, à la société requérante, à l'adresse déclarée aux services fiscaux, à laquelle elle avait accusé réception de la proposition du 21 décembre 2018. Cette proposition de rectification a été retournée au service vérificateur avec la mention " pli avisé et non réclamé ". Si, sur l'accusé de réception retourné à l'administration fiscale, les services postaux ont omis d'indiquer la date à laquelle le pli a été présenté, par un courrier du 4 juillet 2019, qui mentionne précisément les références du courrier recommandé en cause, le responsable clientèle de la branche services-courrier-colis de Chambéry a indiqué à l'administration fiscale que cet envoi a été présenté le 18 mai 2019 et mis en instance le même jour. Si cette attestation ne précise pas le nom de son signataire, l'ensemble de ses mentions indique qu'elle provient des services postaux, ce qui n'est pas sérieusement contredit. Le suivi de ce courrier sur le site internet de la société La Poste produit par l'administration fiscale confirme que ce courrier a été pris en charge le 17 mai 2019 et, en l'absence de distribution, mis à disposition du destinataire au guichet du bureau postal de Chambéry le 18 mai 2019. Faute de retrait dans le délai d'instance de quinze jours, le 11 juin 2019, il a été retourné à l'expéditeur. Ces éléments de preuve établissent la délivrance, le 18 mai 2019, par le préposé du service postal d'un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli était à sa disposition au bureau de poste. Par la suite, la société requérante n'a pas retiré ce courrier. En conséquence, ce pli, contenant la proposition de rectification du 17 mai 2019, mis en instance et non réclamé, n'a pas été distribué du fait de l'absence de diligences de la société NB Négoce à cet effet durant le délai d'instance et a, en conséquence, été régulièrement notifié. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales doit être écarté. 
 6. Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit précédemment, la proposition de rectification a été régulièrement notifiée le 18 mai 2019 à la société requérante. Ainsi, cette dernière ne saurait soutenir qu'il incombait au service vérificateur d'effectuer d'autres diligences, telles une remise en mains propres ou par voie d'huissier. Contrairement à ce qu'elle allègue, aucun élément n'indique que le service vérificateur se serait évertué à faire en sorte que le contribuable ne puisse pas recevoir cette proposition de rectification dans les délais légaux. 
 7. Enfin, la société NB Négoce n'est pas davantage fondée à se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations contenues dans le paragraphe n° 130 de la documentation administrative référencée BOI-CF-IOR-10-30, qui portent sur la procédure d'imposition et ne comportent ainsi aucune interprétation de la loi fiscale. 
 En ce qui concerne la prescription : 
 8. Aux termes de l'article L. 189 du livre des procédures fiscales : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification, par la déclaration ou la notification d'un procès-verbal, de même que par tout acte comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous les autres actes interruptifs de droit commun. La prescription des sanctions fiscales autres que celles visées au troisième alinéa de l'article L. 188 est interrompue par la mention portée sur la proposition de rectification qu'elles pourront être éventuellement appliquées ". 
 9. Compte tenu de ce qui a été dit au point 5, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la proposition de rectification du 17 mai 2019 n'aurait pas été interruptive de prescription au motif qu'elle aurait été irrégulièrement notifiée. 
 En ce qui concerne les amendes relatives aux infractions aux règles de facturation par dissimulation de l'identité des clients : 
 10. D'une part, aux termes de l'article 289 du code général des impôts : " I. - 1. Tout assujetti est tenu de s'assurer qu'une facture est émise, par lui-même, ou en son nom et pour son compte, par son client ou par un tiers : / a. Pour les livraisons de biens ou les prestations de services qu'il effectue pour un autre assujetti, ou pour une personne morale non assujettie / () / II. - Un décret en Conseil d'Etat fixe les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures. Ce décret détermine notamment les éléments d'identification des parties, les données concernant les biens livrés ou les services rendus et celles relatives à la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée. () ". Aux termes de l'article 242 nonies A de l'annexe II au même code : " I. - Les mentions obligatoires qui doivent figurer sur les factures en application du II de l'article 289 du code général des impôts sont les suivantes : / 1° Le nom complet et l'adresse de l'assujetti et de son client () ".  
 11. D'autre part, aux termes de l'article 1649 bis A du code général des impôts : " () il faut entendre par ventes au détail les ventes faites à un prix de détail portant sur des quantités qui n'excèdent pas les besoins privés normaux d'un consommateur. Ne sont pas considérées comme faites au détail : / - les ventes portant sur des objets qui, en raison de leur nature ou de leur emploi, ne sont pas usuellement utilisés par de simples particuliers ; / - les ventes faites à des prix identiques, qu'elles soient réalisées en gros ou en détail ; / - les ventes de produits destinés à la revente, quelle que soit l'importance des quantités livrées ". 
 12. Enfin, aux termes de l'article 1737 de ce code : " I. - Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : / 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom (). / Les dispositions des 1 à 3 ne s'appliquent pas aux ventes au détail et aux prestations de services faites ou fournies à des particuliers. / Les dispositions des 1 à 4 s'appliquent aux opérations réalisées dans le cadre d'une activité professionnelle. () ". Il appartient à l'administration, lorsqu'elle a mis en recouvrement une amende fiscale sur le fondement de ces dispositions, d'apporter la preuve que les faits retenus à l'encontre du redevable entrent bien dans les prévisions de ces dispositions. Il lui appartient à ce titre d'établir soit que le contribuable a sciemment dissimulé ou travesti l'identité de ses clients, soit que les omissions constatées sur des factures avaient pour objet, de la part du contribuable concerné, de travestir ou dissimuler l'identité véritable de ses clients et ne résultaient pas d'une simple négligence. Ces principes ne s'appliquent pas aux ventes au détail et aux prestations de services faites ou fournies à des particuliers. 
 13. Il résulte de l'instruction que la société requérante a exercé, au cours des années en litige, une activité de grossiste. Elle était décrite comme spécialisée dans le secteur d'activité du commerce de gros (commerce interentreprises) alimentaire non spécialisé. Ainsi, elle distribuait des produits alimentaires et emballages destinés à des établissements de restauration rapide, via un service de livraison en camionnettes. Elle disposait à cet effet d'un entrepôt situé au 128 rue général Borson où étaient stockées les marchandises et préparées les livraisons, et où les clients pouvaient venir retirer leurs achats. Ce local n'était pas agencé pour la réception d'un public de particuliers, il ne disposait pas de parking ou de terminal de caisse. A ce titre, la proposition de rectification relève que, dans le cadre du débat oral et contradictoire, cet entrepôt était principalement destiné à une clientèle professionnelle. Il en va de même du local dont elle disposait à Echirolles jusqu'au mois d'août 2015. Si des particuliers, en nombre nécessairement réduit compte-tenu de la configuration et de la capacité d'accueil des sites, ont pu s'y approvisionner, ce que ne conteste pas l'administration, il résulte à tout le moins de ces éléments qu'ils sont essentiellement destinés à une clientèle de professionnels.  
 14. Or, dans le cadre des opérations de vérification, le service vérificateur a constaté que de nombreuses factures éditées, pour des montants et quantités d'emballages pourtant très importants, se bornaient à comporter la mention " vente au comptoir " mais n'identifiaient pas le client concerné. En se fondant sur le montant des achats et le nombre moyen d'emballages d'un même type facturés aux professionnels, le service a estimé que les ventes d'un montant de plus de 276 euros effectuées sur le site d'Echirolles, et les ventes d'un montant de plus de 694, 766 et 632 euros au titre, respectivement, des années 2015, 2016 et 2017, effectuées sur le site de Chambéry, et pour lesquelles les quantités d'emballages facturées excédaient le nombre de 453 sur le site d'Echirolles et de 1 170, 1 014 et 1 091 au titre respectivement, des années 2015, 2016 et 2017, sur le site de Chambéry, ne pouvaient pas être considérées comme des ventes au détail auprès de particuliers mais avaient nécessairement été exposées pour les besoins de professionnels.  
 15. Si la société soutient qu'elle pouvait recevoir des particuliers dans ses locaux, l'administration l'a admis en ne retenant pas l'intégralité des factures comme base de l'amende mais seulement une infime partie répondant aux critères cumulatifs énoncés au point précédent. Par ailleurs, si la société soutient que 65 % des factures sont inférieures à 150 euros, ces dernières n'ont toutefois pas été imputées par l'administration à des clients professionnels. En outre, compte-tenu des critères cumulatifs très restrictifs retenus par l'administration, tels qu'énoncés au point précédent, tenant au montant de la facture et à la quantité d'emballages, l'allégation, non justifiée, selon laquelle l'ensemble de ces achats seraient imputables à des familles nombreuses ou à l'organisation de fêtes apparaît, au minimum, dépourvue de crédibilité.  
 16. Ainsi, en se fondant sur la méthode décrite ci-dessus et en retenant, au surplus de façon cumulative, les seules factures pour lesquelles les montants facturés ainsi que le nombre d'emballages excédaient la moyenne des montants et emballages facturés aux professionnels, le service vérificateur démontre que les factures retenues, de par leur montant, la multitude d'emballages en cause, ainsi que la présence significative de références n'ayant par nature pas vocation à être commercialisées auprès de particuliers, ne peuvent pas constituer des ventes au détail auprès de particuliers mais ont nécessairement été exposées pour les besoins de professionnels. Par suite, en ne faisant pas figurer l'identité des clients professionnels concernés, la société requérante a méconnu les articles 289 du code général des impôts et 242 nonies A de l'annexe II à ce code.  
 17. Il résulte de l'instruction que des factures, d'un montant total de 245 923 euros au titre des années 2015 à 2017, nécessairement établies à l'égard de professionnels compte tenu de leur montant et de la quantité d'emballages concernés, n'ont pas été renseignées de l'identité du client professionnel concerné. Eu égard aux montants de chacune des factures en cause et au volume des emballages concernés, la société, grossiste professionnel qui ne procédait pourtant à aucune vérification de la qualité de ses clients, ne pouvait pas ignorer que ceux-ci étaient des professionnels et non des particuliers. Compte-tenu de cet élément conjugué au nombre des factures et au chiffre d'affaires généré par ces opérations, l'administration fiscale apporte la preuve que la société n'a pas agi par simple négligence, mais a sciemment dissimulé les éléments d'identification des factures qu'elle a émises à destination des clients concernés, alors qu'au surplus les factures en cause étaient presque exclusivement réglées en espèces, pour des montants importants. En conséquence, la société requérante n'est pas fondée à contester l'amende qui lui a été infligée sur le fondement du 1 du I de l'article 1737 du code général des impôts.  
 18. Enfin, le premier paragraphe la documentation administrative référencée BOI-CD-INF-10-40-40 du 12 septembre 2012 dont se prévaut la société requérante ne fait pas de la loi fiscale une interprétation différente de celle qui a été mise en œuvre dans le présent jugement. 
 19. Il résulte de tout ce qui précède que l'EURL NB Négoce n'est pas fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des impositions, taxes et amendes en litige. 
 Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société NB Négoce est rejetée.    
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à l'EURL NB Négoce et au directeur de contrôle fiscal Centre-Est. 
 Délibéré après l'audience du 1er septembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. L'Hôte, président, 
 M. Heintz, premier conseiller,  
 Mme Hunault, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 septembre 2023. 
 La rapporteure, 
 K. HUNAULT 
 Le président, 
 V. L'HÔTELa greffière, 
 E. PROST 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.