TA45 · 1ère chambre — 30 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés le 16 février 2021, le 19 mai 2021 et le 18 octobre 2021, la société Idverde, représentée par Me Caron, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler le marché public de travaux ayant pour objet l'aménagement paysager de la tranche 1B du parc d'activités Polaxis de Neuillé-Pont-Pierre (Indre-et-Loire) conclu entre la la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan et la société TRM Espaces Verts ; 
 2°) de condamner la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan à lui verser, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction, une somme totale de 16 616,04 euros toutes taxes comprises, assortie des intérêts au taux légal à compter du 8 mars 2021 ; 
 3°) de mettre à la charge de la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - alors que l'offre faite par la société attributaire était anormalement basse, aucune demande de justification n'a été formulée par la collectivité en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2152-3 du code de la commande publique ; 
 - les modalités de mise en œuvre du critère lié au délai d'exécution, qui ne permettent pas de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, sont irrégulières au regard des dispositions de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique ; 
 - les irrégularités commises sont constitutives de fautes de nature à engager la responsabilité de la personne publique à son égard ;  
 - alors qu'elle bénéficiait d'une chance sérieuse d'obtenir le marché litigieux, elle a droit à l'indemnisation du manque à gagner tiré de son éviction irrégulière ; cette perte du bénéfice escompté peut être évaluée par référence à l'offre faite, prestation supplémentaire éventuelle comprise, d'un montant de 181 150 euros hors-taxes (HT), à une durée d'exécution du contrat égale à douze mois et à une valeur nette actualisée de 5 %, à hauteur d'une somme de 9 057,50 euros HT ;  
 - eu égard à ces mêmes circonstances, elle a également droit au remboursement des frais de préparation de son offre qui s'élèvent à la somme de 4 789,20 euros HT. 
 Par un mémoire enregistré le 1er juin 2021, la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan, représentée par Me Cebron de Lisle, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé. 
 La société TRM Espaces verts, à qui la requête a été communiquée le 30 mars 2021, n'a pas produit de mémoire. 
 Par ordonnance du 23 février 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 9 mars 2023.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Joos,  
 - les conclusions de Mme Best-De Gand, rapporteure publique, 
 - et les observations de Me Poisson, représentant la société Idverde, et de Me Steinmann, représentant la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis d'appel à la concurrence, la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan (Indre-et-Loire) a lancé une procédure adaptée en vue de la conclusion d'un marché public de travaux ayant pour objet la réalisation d'un aménagement paysager de la tranche 1B du parc d'activités Polaxis situé à Neuillé-Pont-Pierre (Indre-et-Loire). La date limite de présentation des offres était fixée au 20 octobre 2020. La société Idverde a présenté une offre en vue de l'obtention de ce marché. Par un courrier en date du 9 décembre 2020, la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan a informé cette société que son offre, qui avait obtenu la note de 80,98, avait été classée en deuxième position, et que le marché avait été attribué à la société TRM Espaces Verts, pour un montant de 138 040,25 euros hors-taxes (HT) avec une note de 87,5. Après avoir demandé communication de documents complémentaires par un courrier du 10 décembre 2020, la société Idverde a, par un courrier du 8 mars 2021, présenté une demande indemnitaire préalable fondée sur le rejet de son offre. A la suite du rejet implicite de sa réclamation, la société Idverde demande au tribunal d'une part, de prononcer l'annulation dudit marché et, d'autre part, de condamner la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan à l'indemniser des préjudices subis du fait de son éviction. 
 Sur le recours en contestation de la validité du contrat : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat, ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat, un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". 
 4. Le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. 
 5. Si la société Idverde entend soutenir que l'offre de la société TRM Espaces Verts était anormalement basse au regard de l'estimation faite par le maître d'œuvre d'un montant de 230 553,50 euros, il résulte de l'instruction que cette offre pour la tranche ferme d'un montant de 130 540,25 euros était inférieure de 14 % seulement à l'offre de la société Idverde d'un montant de 152 600,05 euros et que celle de la société requérante était elle-même très inférieure de 34 % à l'estimation faite. Par ailleurs, si le poste " plantations " et les prix unitaires des semis de jachère fleurie, de semis de gazon rustique et de la barrière en bois proposés par la société TRM Espaces Verts ont été respectivement constatés " très largement inférieur " et " bas " par le maître d'œuvre dans le cadre de son rapport d'analyse des offres au regard de ses estimations, il résulte de cette même pièce qu'une appréciation en tout point identique a été faite à l'égard des mêmes prestations proposées par la société requérante. Il résulte également de l'instruction que la société TRM Espaces Verts a remis au pouvoir adjudicateur, le 10 novembre 2020, un cadre de sous-détail de prix propre à expliquer chacun des prix unitaires proposés. Enfin, si, relativement à la prestation supplémentaire éventuelle dite " PSE ", l'écart entre le prix proposé par la société requérante et celui de la société attributaire égal à 74% était effectivement très significatif, il résulte de l'instruction et notamment de l'examen du rapport d'analyse d'offres que cette différence s'expliquait par une surestimation par la société Idverde du coût de sa prestation égal à 28 549,95 euros de 368 % par rapport à celui estimé par le maître d'œuvre égal à 6 100 euros, contrairement à celui de la société TRM Espaces Verts égal à 7 500 euros qui n'excédait pas 23 %. Dans ces circonstances, le seul écart entre l'offre de la société Idverde et celle de la société attributaire n'était pas de nature, en l'absence de tout élément faisant suspecter une sous-estimation significative des coûts des prestations, de regarder cette offre comme susceptible d'être anormalement basse, la seule circonstance tirée de l'écart de prix entre l'offre de la requérante et celle de l'attributaire, n'étant pas suffisante pour que le prix proposé par l'attributaire soit regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché. Dès lors, en s'abstenant de demander à la société TRM Espaces Verts des justifications concernant le prix qu'elle avait proposé, afin, le cas échéant, de rejeter son offre comme anormalement basse, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique. Le moyen doit, par suite, être écarté. 
 6. En second lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () / Le lien avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4 ". 
 7. La personne publique définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'elle a définis et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que la personne publique, qui n'y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation. 
 8. Il résulte de l'article 5.2.2 du règlement de consultation du marché en cause que les offres des candidats étaient appréciées en fonction de trois critères d'attribution, celui de la valeur technique, pondéré à 50, le critère du montant des prestations, pondéré à 40 et le critère du délai d'exécution, pondéré à 10. Le critère du délai se décomposait lui-même, d'une part, en un sous-critère n° 1 " Délai annoncé (délai proposé le plus court / délai du candidat) x 5 " pondéré à 5 et, d'autre part, en un sous-critère n° 2 : " Détail et cohérence du planning (Un délai non justifié ou jugé irréaliste se verra attribuer la note de 0) " également pondéré à 5 points.  
 9. D'une part, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas de l'instruction que l'application combinée de ces deux sous-critères par le pouvoir adjudicateur aboutisse à l'attribution de la meilleure note au titre du critère relatif aux délais d'exécution à une offre irréaliste, alors précisément que le second sous-critère prévoit la neutralisation d'une telle offre par l'attribution d'une note automatique de " 0 ". Au demeurant, l'examen du rapport d'analyse des offres révèle que la société Idverde, qui bénéficiait d'un planning en dix semaines jugé " réaliste " a obtenu une note de 6,5, identique à celle que la société attributaire, qui bénéficiait quant à elle d'un planning en cinq semaines jugé " peu réaliste ", a obtenu au titre de ce même critère. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que l'application des sous-critères ainsi définis au sein d'un critère étranger au prix remette en cause le choix de l'offre la plus économiquement avantageuse. A l'inverse, il résulte de l'instruction que ce procédé permettait de valoriser la pertinence de la réflexion du candidat au travers de la cohérence du planning tout en respectant les intérêts du maître d'ouvrage en incitant à une réalisation dans les délais les plus brefs. Le moyen doit, par suite, également être écarté dans toutes ses branches. 
 10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Idverde tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché en litige doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 11. Il résulte de ce qui précède, en l'absence d'irrégularité affectant la procédure de passation du marché, que la société Idverde n'est pas fondée à demander la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction. Ainsi, ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Idverde demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Idverde une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan et non compris dans les dépens. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Idverde est rejetée. 
 Article 2 : La société Idverde versera à la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Idverde, à la communauté de communes de Gâtine et Choisilles - Pays de Racan et à la société TRM Espaces Verts. 
 Délibéré après l'audience du 9 mai 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente, 
 Mme Defranc-Dousset, première conseillère, 
 M. Joos, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mai 2023. 
 Le rapporteur, 
 Emmanuel JOOS 
 La présidente, 
 Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 La greffière, 
 Nadine PENNETIER-MOINET 
 La République mande et ordonne au préfet d'Indre-et-Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.