TA45 · 1ère chambre — 13 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés le 5 mars 2021, le 18 mars 2021, le 7 octobre 2021 et le 15 mai 2023, la société d'exercice libéral à responsabilité limitée Villa Florek, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société TRM Espaces verts, demande au tribunal " son intervention " à la suite de l'infliction de pénalités de retard d'un montant de 37 018,36 euros à son encontre par le département du Loiret dans le cadre de l'exécution du lot n° 11 " aménagements extérieurs " du marché public de construction d'un collège, d'un gymnase et d'une salle polyvalente à Orléans. 
 Elle soutient que ces pénalités sont non seulement injustifiées, dès lors que le retard d'exécution de la société TRM Espaces verts s'explique par des conditions météorologiques défavorables, des retards de fabrication des clôtures dus à son fournisseur et des difficultés de trésorerie, elles-mêmes imputables à des erreurs, ainsi qu'à des retards de paiement de factures de la part du département, mais aussi élevées. 
 Par un mémoire enregistré le 5 octobre 2021, le département du Loiret, représenté par le président du conseil départemental, conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que : 
 - à titre principal, la requête qui ne comporte aucune conclusion en méconnaissance des dispositions de l'article R. 411-1 du code de justice administrative, est irrecevable ; 
 - à titre subsidiaire, les pénalités infligées qui se fondent sur l'application des stipulations de l'article 12.1 du cahier des clauses administratives particulières liant les parties, font suite à la constatation d'un retard dans le cadre d'exécution des travaux au regard du planning défini pour la réalisation des aménagements extérieurs et de l'ordre de service exécutoire adressé à l'entreprise ;  
 - ces pénalités calculées pour une période allant du 13 novembre 2020 au 31 janvier 2021, soit soixante-dix-neuf jours, pour un coût journalier égal à 557,08 euros, qui devraient être égales à 44 009,32 euros TTC ont été ramenées provisoirement à 37 018,36 euros ; représentant 6,7 % du montant du marché, elles ne sont pas disproportionnées ; 
 - la société requérante ne peut utilement invoquer les difficultés rencontrées par son sous-traitant, qui réalise sa prestation sous la responsabilité de l'entrepreneur conformément aux dispositions de l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, pour échapper à sa faute ; 
 - il n'existe aucun fait exonératoire imputable à la météorologie, au maître d'ouvrage ou à un autre intervenant du chantier. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Joos,  
 - et les conclusions de Mme Best-De Gand, rapporteure publique. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un acte d'engagement en date du 18 avril 2019, le département du Loiret a confié à un groupement conjoint d'entreprises constitué par la société à responsabilité limitée TRM Espaces verts, la société TAE et la société Guintoli, mandataire solidaire, la réalisation du lot n° 11 " aménagements extérieurs " du marché public de travaux de construction d'un collège, d'un gymnase et d'une salle polyvalente à Orléans, moyennant paiement d'une somme de 1 631 125,35 euros hors-taxes (HT), soit 1 967 350,42 euros toutes taxes comprises (TTC). Par une convention de répartition annexée à l'acte, la société TRM Espaces verts se voyait confier la réalisation de la clôture, du portail et des espaces verts pour un montant de 428 264,91 euros HT. Par un avenant n° 2 en date du 5 novembre 2020, la date de réception des travaux a été reportée au 12 février 2021 et par un avenant n° 4 en date du 26 novembre 2020, le montant du marché a été porté à 1 861 824,39 euros HT, soit 2 234 189,27 euros TTC, le coût des prestations confiées à la société TRM Espaces verts étant lui-même réévalué à 464 232,71 euros HT, soit 577 079,25 euros TTC. Suivant le décompte mensuel n° 05 du mois de janvier 2021 en date du 8 février 2021, la société TRM Espaces verts s'est vu notifier des pénalités de retard d'un montant de 37 018,36 euros TTC. La réclamation présentée par la société TRM Espaces Verts le 16 février 2021 à l'encontre de ce décompte a été rejetée par une décision du président du conseil départemental du Loiret du 24 mars 2021. Par sa requête, la société Villa Florek, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société TRM Espaces verts, en vertu d'un jugement du tribunal de commerce d'Orléans du 2 février 2022, demande " l'intervention " du tribunal à la suite de l'infliction de ces pénalités. 
 Sur la fin de non-recevoir opposée en défense : 
 2. Aux termes de l'article R. 411-1 du code de justice administrative : " La juridiction est saisie par requête. La requête indique les nom et domicile des parties. Elle contient l'exposé des faits et moyens, ainsi que l'énoncé des conclusions soumises au juge. / L'auteur d'une requête ne contenant l'exposé d'aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d'un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu'à l'expiration du délai de recours ". La requête de la société Villa Florek, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société TRM Espaces verts, qui n'est pas représentée par un avocat dans le cadre de la présente instance, indique qu'elle demande " l'intervention " du tribunal " sur les pénalités " de retard notifiées par le département du Loiret qu'elle considère comme " injustifiées ". Ce faisant, elle doit être regardée comme demandant la décharge de ces pénalités, quand bien même la requête ne contient formellement aucune conclusion en ce sens. Dans ces conditions, la fin de non-recevoir opposée par le département du Loiret doit être écartée. 
 Sur les conclusions à fin de décharge des pénalités : 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article 12.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) liant les parties : " Lorsque le délai contractuel d'exécution ou de livraison est dépassé, par le fait du titulaire celui-ci encourt, par jour calendaire de retard et sans mise en demeure préalable, une pénalité fixée à 1/1000ème de la valeur TTC du montant de son marché avec un minimum de 200 euros par jour calendaire de retard. / Ces pénalités sont également applicables en cas de non-respect des délais partiels d'exécution prévus au présent marché ". Il résulte de ces stipulations que des pénalités de retard peuvent être mises à la charge de l'entreprise soit en cas de non-respect de la date d'achèvement des travaux, soit en cas de retard pris, pendant la période de travaux, au regard des délais intermédiaires définis dans le planning d'exécution. 
 4. D'une part, il résulte du mémoire en défense du département du Loiret que pour justifier l'infliction des pénalités en litige, le maître d'ouvrage a retenu à l'encontre de la société TRM Espaces verts un retard dans l'exécution des travaux entre le 13 novembre 2020 et le 31 janvier 2021, soit un total de soixante-dix-neuf jours. Néanmoins, il résulte de l'instruction qu'alors que le calendrier détaillé d'exécution établi en phase " Dossier de consultation des entreprises " prévoyait une durée d'exécution des travaux de pose de clôtures et portails de quarante jours à compter du 2 mars 2020 jusqu'au 24 avril 2020, le département du Loiret a, par un planning modifié à la suite de l'ajournement des travaux lié à la pandémie de covid-19, fixé la durée restant à courir pour l'exécution de ces prestations à quinze jours et la date d'achèvement au 2 novembre 2020 puis, par un ordre de service exécutoire à l'entrepreneur n° C-2020.220 du 8 décembre 2020, reporté cette date au 16 décembre 2020 pour la fermeture de l'enceinte du collège par une clôture en panneaux rigides de deux mètres de hauteur avec un portail d'accès sur le parvis et les portillons, au 31 décembre 2020 pour la fermeture du parking du collège par une clôture en panneaux rigides et un portail et au 5 mars 2021 pour la réalisation des clôtures définitives. 
 5. Alors qu'il est toujours loisible aux parties de s'accorder, même sans formaliser cet accord par un avenant, pour déroger aux stipulations du contrat initial, y compris en ce qui concerne les pénalités de retard, le département du Loiret en accordant à la société TRM Espaces verts un report du délai d'exécution des travaux dans les termes et conditions cités au point 4 par l'ordre de service du 8 décembre 2020, est réputé avoir renoncé à lui infliger des pénalités de retard sur les délais particuliers pour la période du 13 novembre 2020 au 16 décembre 2020 relativement aux travaux de fermeture de l'enceinte du collège, pour la période du 13 novembre 2020 au 31 décembre 2020 relativement aux travaux de fermeture du parking du collège et pour l'ensemble de la période du 13 novembre 2020 au 31 janvier 2021 relativement aux travaux de clôtures définitives. 
 6. D'autre part, il est constant qu'au 31 janvier 2021, les travaux de fermeture de l'enceinte du collège ainsi que ceux de fermeture du parking du collège n'étaient pas achevés en méconnaissance des délais intermédiaires assignés par l'ordre de service n° C2020.220.  
 En se bornant à produire la copie de ses courriers à l'adresse du maître d'ouvrage faisant état de conditions météorologiques défavorables, de retards pris par son fournisseur pour la fabrication des clôtures ainsi que de difficultés de trésorerie en lien avec des retards de paiement imputables au maître d'ouvrage, la société TRM Espaces verts n'établit pas que les retards constatés dans l'exécution des travaux ne lui sont pas imputables. Il en résulte que le département du Loiret est fondé à se prévaloir, d'une part, d'un retard ayant couru du 17 décembre 2020 au 31 janvier 2021, soit quarante-cinq jours, au titre des travaux de fermeture de l'enceinte du collège et, d'autre part, d'un retard ayant couru du 1er janvier 2021 au 31 janvier 2021, soit trente-et-un jours, au titre des travaux de fermeture du parking du collège par une clôture en panneaux rigides et un portail. En conséquence, le montant des pénalités dues par la société TRM Espaces verts, calculé par référence au délai de retard le plus long, ainsi qu'à un montant calendaire égal à 557,08 euros représentant 1/1000ème de la valeur TTC de son marché, est égal à la somme de 25 068,60 euros. 
 7. En second lieu, les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. 
 8. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. 
 9. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. 
 10. En l'espèce, ainsi qu'il a été dit les pénalités de retard dues par la société TRM Espaces verts s'élèvent à un montant de 25 068,60 euros, correspondant à 4,34% de la valeur TTC de son marché. La société requérante, qui se borne à soutenir que ces pénalités sont élevées et mettent en péril sa trésorerie, ne produit aucun élément, relatif notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir qu'un tel montant présenterait un caractère manifestement excessif. 
 11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation des pénalités de retard présentées par la société Villa Florek, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société TRM Espaces verts, doivent être accueillies, mais seulement en ce qu'elles excèdent la somme de 25 068,60 euros. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Le montant des pénalités de retard mises à la charge de la société TRM Espaces verts est réduit à la somme de 25 068,60 euros. 
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Villa Florek, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société TRM Espaces verts, est rejeté. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SELARL Villa Florek, en sa qualité de liquidateur de la société TRM Espaces verts, et au département du Loiret. 
 Délibéré après l'audience du 23 mai 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Quillévéré, président, 
 Mme Defranc-Dousset, première conseillère, 
 M. Joos, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 juin 2023. 
 Le rapporteur, 
 Emmanuel JOOS 
 La présidente, 
 Guy QUILLÉVÉRÉ 
 La greffière, 
 Lucie BARRUET 
 La République mande et ordonne à la préfète du Loiret en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.