TA51 · 2ème chambre — 6 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 I. Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 2101257, les 7 juin 2021 et le 2 septembre 2022, la SARL Spaciotempo, représentée par Me Bouhalassa, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler l'acte d'engagement relatif au lot n° 2 relatif à la charpente métallique-couverture bardage-serrurerie, conclu le 27 janvier 2021 entre la commune de Villers-Semeuse et la société HTS Tentiq, dans le cadre du marché public de travaux relatif à la construction d'un bâtiment en couverture d'un tennis existant ;  
 2°) de condamner la commune de Villers-Semeuse à lui verser une somme de 47 676 euros en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal et capitalisation, en raison de son éviction irrégulière ; 
 3°) de mettre à la charge de la commune de Villers-Semeuse une somme de  
 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - l'offre de la société attributaire était irrégulière au sens de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique ; 
 - la commune de Villers-Semeuse a méconnu les principes de la commande publique, et notamment le principe d'égalité de traitement des candidats garanti par l'article L. 3 du code de la commande publique ; 
 - elle est fondée à être indemnisée du préjudice subi résultant de son éviction irrégulière du marché, dès lors qu'elle avait une chance sérieuse de l'obtenir, son offre ayant été classée en 2ème position. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 mars 2022, la commune de Villers-Semeuse, représentée par la SCP Dupuis-Lacourt-Migne, conclut à l'irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire, à son rejet, et à ce qu'il soit mis à la charge de la SARL Spaciotempo une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la requête est tardive ; 
 - les moyens soulevés par la SARL Spaciotempo ne sont pas fondés. 
 La procédure a été communiquée à la société HTS Tentiq qui n'a pas produit d'observations. 
 II. Par une requête et un mémoire, enregistrés sous le n° 2102049, les 13 septembre 2021 et le 2 septembre 2022, la SARL Spaciotempo, représentée par Me Bouhalassa, demande au tribunal : 
 1°) de condamner la commune de Villers-Semeuse à lui verser la somme de 47 676 euros, assortie des intérêts à taux légal et capitalisation au titre du préjudice subi résultant des graves irrégularités commises dans le cadre de l'attribution du marché public de travaux relatif à la construction d'un bâtiment en couverture d'un tennis existant ; 
 2°) de mettre à la charge de la commune de Villers-Semeuse une somme de  
 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soulève les mêmes moyens que ceux exposés dans la requête n° 2101257. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 23 mars 2022, la commune de Villers-Semeuse, représentée par la SCP Dupuis-Lacourt-Migne, conclut à l'irrecevabilité de la requête, à titre subsidiaire, à son rejet, et à ce qu'il soit mis à la charge de la SARL Spaciotempo une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - la requête est tardive ; 
 - les moyens soulevés par la SARL Spaciotempo ne sont pas fondés. 
 La procédure a été communiquée à la société HTS Tentiq qui n'a pas produit d'observations. 
 Une note en délibéré, présentée pour la commune de Villers-Semeuse, a été enregistrée le 23 novembre 2022. 
 Vu les autres pièces des dossiers. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme C A,  
 - les conclusions de Mme B de Laporte, rapporteure publique, 
 - et les observations orales de Me Lacourt, représentant la commune de Villers-Semeuse. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La commune de Villers-Semeuse a décidé d'entreprendre des travaux afin de couvrir un court de tennis existant. Un avis d'appel à la concurrence concernant la réalisation de cet ouvrage, décomposée en trois lots de travaux, a été publié le 16 septembre 2020, fixant la date limite de remise des offres au 20 octobre 2020. Après analyse des offres, le lot n° 2 relatif à la charpente métallique-couverture bardage-serrurerie, a été attribué, par acte d'engagement signé le 27 janvier 2021, à la société HTS Tentiq pour un montant de 130 000 euros hors taxe. Préalablement, par courrier du 21 décembre 2020, la commune de Villers-Semeuse a informé la SARL Spaciotempo que son offre, classée en deuxième position, n'était pas retenue. Estimant avoir été irrégulièrement évincée de cette procédure de passation, la société Spaciotempo demande l'annulation de l'acte d'engagement du lot n° 3 ainsi que la condamnation de la commune de Villers-Semeuse à lui verser une somme de 47 676 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière. 
 2. Les requêtes n°s 2101257 et n° 2102049 ont été présentées par la même société, concernent un même marché, et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a, dès lors, lieu de les joindre pour statuer par un jugement. 
 Sur la fin de non-recevoir soulevée par la commune de Villers-Semeuse : 
 3. D'une part, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. Dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation. La recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est en revanche soumise, selon les modalités du droit commun, à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d'instance, sauf en matière de travaux publics. 
 4. D'autre part, la publication d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi permet de faire courir le délai de recours contre le contrat, la circonstance que l'avis ne mentionnerait pas la date de la conclusion du contrat étant sans incidence sur le point de départ du délai qui court à compter de cette publication. Ainsi, les "avis d'attribution" d'un marché, publiés au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, conformément à l'article R. 2183-1 du code de la commande publique, constituent une mesure de publicité appropriée susceptible de faire courir le délai de recours contentieux, alors même que ces publications ne font état que de l'attribution du marché, et non de sa conclusion. 
 5. Il résulte de l'instruction que, d'une part, par un courrier du 21 décembre 2020, la commune de Villers-Semeuse a informé la société Spaciotempo du rejet de son offre. Ce courrier, s'il mentionnait le nom de l'attributaire du lot n° 2 du marché de travaux en litige, ne comportait aucune précision sur les modalités selon lesquelles le marché pouvait être consulté. Ainsi, et en tout état de cause, ce courrier ne saurait être regardé, à l'égard de la société requérante, comme une mesure de publicité appropriée susceptible de déclencher le délai de recours en contestation de validité du marché. La commune de Villers-Semeuse ne produit pas, par ailleurs, la publication de l'avis d'attribution relatif à ce lot. Le délai de recours contentieux de deux mois n'avait donc pas commencé à courir à l'encontre de la société requérante à la date de l'introduction de ses conclusions tendant à l'annulation du lot° 2 du marché en cause. D'autre part, s'agissant des conclusions indemnitaires présentées par la société requérante, il résulte de l'instruction que par courrier du 25 mai 2021, reçu le 26 mai 2021, la société requérante a formé une demande préalable auprès de la commune de Villers-Semeuse, qui a fait l'objet d'une décision implicite de rejet. Il s'ensuit que la fin de non-recevoir opposée par la commune de Villers-Semeuse ne peut être qu'écartée. 
 Sur les conclusions en contestation de la validité de l'acte d'engagement : 
 6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Les tiers, autres que les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ou le représentant de l'Etat dans le département, ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. 
 En ce qui concerne l'irrégularité de l'offre de l'entreprise attributaire : 
 7. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". Aux termes de l'article L. 2132-1 du même code : " L'acheteur ne peut communiquer les informations confidentielles dont il a eu connaissance lors de la procédure de passation, telles que celles dont la divulgation violerait le secret des affaires, ou celles dont la communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, telle que la communication en cours de consultation du montant total ou du prix détaillé des offres. / () ". Aux termes du point 00.5.1.1 du cahier des clauses techniques particulières, relatif aux documents techniques contractuels requis pour les travaux de couverture-bardage en litige : " Les procédés et matériaux non traditionnels, non régis par les documents de référence cités ci-dessus doivent obligatoirement, lorsque ceux-ci sont instruits et prononcés par un groupe spécialisé du CSTB, posséder un Avis Technique ou un ATEX ("Appréciation Technique d'Expérimentation" pour les produits récents)(). " Aux termes de l'article 02.3.2.1 du cahier des clauses techniques particulières relatif au lot n° 2 charpente-couverture : " Fourniture et mise en oeuvre d'un système de couverture par membrane thermo-gonflante (). La membrane : Fourniture et mise en oeuvre d'une couverture composée de 2 membranes emprisonnant une couche d'air statique. Les membranes seront réalisées en PVC translucide 650 g/m2 et disposera de fourreaux pour le passage des câbles de tension. () La membrane gonflée aura un coefficient K de 1.5. Elle sera réalisée en toiles PVC classée non feu M2. L'ensemble sera conforme à la norme NV 65 () ". 
 8. La société Spaciotempo, en sa qualité de concurrente évincée, soutient utilement que l'offre de la société HTS Tentiq, titulaire du marché litigieux, ne respectait pas les exigences formulées dans le cahier des clauses techniques particulières, notamment en ne disposant ni d'un avis technique ni d'une " appréciation technique d'expérimentation " (ATEX), et aurait dû être écartée comme irrégulière au sens de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique. 
 9. Il résulte de l'instruction que le cahier des clauses techniques particulières relatif au lot n° 2 charpente et couverture, prévoit que l'offre doit comprendre la fourniture et la mise en œuvre d'un système de couverture par membrane thermo-gonflante. La liste exhaustive des DTU applicable aux marchés concernant la couverture, prévue au cahier des clauses techniques particulières commun aux trois lots, ne comprend aucun DTU relatif à ce type de couverture par membrane. Il n'est pas fait état par les parties d'une norme NF réglementant le système de couverture demandé par le pouvoir adjudicateur. Ainsi, il ne ressort pas des documents contractuels que la couverture prévue au lot n° 2 mettrait en œuvre des matériaux dits traditionnels, comme défini par le cahier des clauses techniques particulières. En outre, la commune, qui se borne à soutenir en défense que la solution proposée par la société HTS Tentiq ne nécessitait pas la production d'un avis technique ou d'une ATEX, ne justifie pas que le système de couverture demandé ne constituait pas un matériau non traditionnel, comme s'en prévaut la société requérante, ou que la société attributaire aurait proposé une variante à partir d'un matériau traditionnel. Par suite, dès lors qu'il est constant que la société HTS Tentiq n'a fourni ni avis technique ou ATEX comme cela est imposé par le point 00.5.1.1 du cahier des clauses techniques particulières relatif aux documents techniques contractuels requis, la commune de Villers-Semeuse devait rejeter l'offre de cette société comme étant irrégulière. Il s'ensuit que la société Spaciotempo est fondée à soutenir que le contrat conclu entre la commune de Villers-Semeuse et la société HTS Tentiq est entaché d'un vice affectant sa validité, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens soulevés à son encontre. 
 En ce qui concerne les conséquences du vice affectant la validité du contrat : 
 10. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 11. D'une part, il résulte de ce qui a été dit précédemment que le lot litigieux a été attribué à une société dont l'offre n'était pas régulière et ne pouvait être légalement retenue. Toutefois, ce vice, en l'absence de circonstances particulières, et notamment d'éléments révélant une volonté de la commune de favoriser cette société, n'est pas d'une gravité telle qu'elle implique que soit prononcée l'annulation du contrat. D'autre part, si la validité de ce lot est affectée par les conditions de sa passation, sa résiliation n'a, en tout état de cause, plus d'objet dès lors qu'il a été entièrement exécuté, les travaux ayant été entièrement réceptionnés le 9 juillet 2021. Il en résulte que les conclusions de la société Spaciotempo à l'appui de sa contestation de la validité du lot conclu entre la commune de Villers-Semeuse et la société HTS Tentiq et tendant à son annulation doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 12. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient, en outre, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 13. D'une part, il résulte de l'instruction que la société requérante, classée en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses d'emporter le contrat si l'offre de la société HTS Tentiq n'avait pas fait l'objet de régularisation et avait été écartée comme étant irrégulière. 
 14. D'autre part, le manque à gagner est déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise. La société Spaciotempo soutient que son préjudice doit être établi à hauteur de la somme de 47 676 euros HT, correspondant à la marge nette qu'elle pratique habituellement, sans toutefois l'établir par un document comptable notamment. Eu égard aux données comptables publiquement accessibles de la société requérante au titre de son exercice 2021, il sera fait une juste appréciation de son manque à gagner, incluant les frais de présentation de son offre, en l'évaluant à la somme de 20 000 euros. 
 15. Il résulte de tout ce qui précède que la société Spaciotempo est seulement fondée à demander la condamnation de la commune de Villers-Semeuse à lui verser la somme de 20 000 euros. 
 Sur les intérêts et la capitalisation : 
 16. La société Spaciotempo a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 20 000 euros, à compter du 26 mai 2021, date de réception de sa demande préalable par la commune de Villers-Semeuse. 
 17. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. La capitalisation des intérêts a été demandée le 13 septembre 2021. Il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 13 septembre 2022, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date.  
 Sur les frais liés au litige : 
 18. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Villers-Semeuse une somme de 1 500 euros à verser à la société Spaciotempo. Les conclusions présentées par la commune de Villers-Semeuse, partie perdante, doivent être rejetées. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La commune de Villers-Semeuse est condamnée à verser à la société Spaciotempo la somme de 20 000 euros hors taxes avec intérêts au taux légal à compter du 26 mai 2021. Les intérêts échus à la date du 13 septembre 2022 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts. 
 Article 2 : La commune de Villers-Semeuse versera une somme de 1 500 euros à la société Spaciotempo au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté. 
 Article 4 : Les conclusions présentées par la commune de Villers-Semeuse à fin d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées. 
 
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Spaciotempo, à la commune de Villers-Semeuse et à la société HTS Tentiq. 
 Délibéré après l'audience du 22 novembre 2022, à laquelle siégeaient : 
 M. Philippe Cristille, président,  
 Mme Stéphanie Lambing, première conseillère, 
 M. Clemmy Friedrich, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 décembre 2022. 
 La rapporteure, 
 S. A 
 Le président, 
 P. CRISTILLE 
 La greffière, 
 N. MASSON 
 2, 2102049