TA86 · 3ème chambre — 22 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés le 2 juillet 2021 et le 9 novembre 2021, ainsi qu'un mémoire enregistré le 7 mars 2022, non communiqué, la société Pianazza, représentée par la SELARL Oceanis Avocats, demande au tribunal : 
 1°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 9 766,23 euros au titre des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre dans le cadre de la procédure de passation du lot n°1 " Gros œuvre étendu - revêtements de sol - peinture " du marché de travaux portant sur la construction de la 2ème tranche de l'Institut du Littoral, ainsi qu'une somme de 155 693,65 euros au titre du manque à gagner qu'elle a subi ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - le pouvoir adjudicateur a recouru, irrégulièrement, à la procédure formalisée avec négociation, prévue dans les cas énumérés à l'article R. 2124-3 du code de la commande publique (CCP), au lieu de lancer une procédure formalisée sans négociation ; 
 - le candidat retenu n'avait pas remis le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) signé, ni l'attestation de visite, en méconnaissance de l'article 4.5 " présentation des offres " du règlement de la consultation, rendant ainsi son offre irrégulière, en application de l'article L. 2152-2 du CCP ; 
 - dès lors qu'elle avait des chances sérieuses de remporter le marché si son offre n'avait pas été irrégulièrement écartée, elle est fondée à solliciter l'indemnisation d'un préjudice global de 165 459,88 euros, au titre, d'une part, des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre à hauteur de 9 766,23 euros, et, d'autre part, du manque à gagner qu'elle a subi, correspondant à la marge nette qu'elle aurait perçue si elle avait remporté le marché, pour 155 693,65 euros.  
 Par des mémoires en défense enregistrés le 13 septembre 2021 et le 4 février 2022, la rectrice de l'académie de Poitiers conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient que : 
 - la complexité de l'opération, par sa nature, son envergure et la technicité requise, justifie le recours à la procédure concurrentielle avec négociation ; 
 - les négociations organisées ont permis de départager les deux candidats ; 
 - l'offre retenue est régulière dès lors que le formulaire " DC1 " de candidature et le CCAP, d'ailleurs signé manuscritement à la date du 30 novembre 2020 par le candidat retenu, ont dû être formalisés à nouveau à la suite de la phase de négociation, pour tenir compte de l'évolution des offres des candidats sur les plans technique et financier. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Gibson-Théry, 
 - les conclusions de Mme Thèvenet-Bréchot, rapporteure publique, 
 - les observations de Me Viel représentant la société Pianazza, et les observations de M. A, représentant l'académie de Poitiers. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. L'académie de Poitiers a lancé un appel d'offres en vue de passer un marché de travaux portant sur la construction de la 2ème tranche de l'Institut du Littoral situé à La Rochelle (17000), selon une procédure formalisée avec négociation préalable, en application des articles R. 2124-3 et R. 2124-4 du code de la commande publique, avec une tranche ferme décomposée en quatorze lots. La date limite de réception des candidatures et des offres a été fixée au 30 novembre 2020 à 17h00. La société Pianazza a déposé une offre pour le lot n°1 ayant pour objet " Gros œuvre étendu - revêtements de sol - peinture ". Elle a été invitée à participer à une phase de négociation, qui s'est déroulée le 25 janvier 2021, puis à répondre à une demande de précisions avant le 5 février 2021. Elle a été informée du rejet de son offre par un courrier du 22 février 2021. Elle a demandé au rectorat, par un courrier du 22 avril 2021, l'annulation ou la résiliation du lot n°1 en raison des vices entachant sa validité, ainsi que l'indemnisation de son préjudice, soit le versement d'une somme de 9 766,23 euros au titre des frais qu'elle a engagés pour répondre à la procédure, et d'une somme de 155 693,65 euros au titre de son manque à gagner. Elle a également sollicité la communication des déclarations de sous-traitance fournies par la société titulaire à son dossier d'offre, et le versement d'une somme de 1 000 euros au titre de frais de justice. Ces demandes ont été rejetées par un courrier du 5 mai 2021.  
 2. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi. 
 3. En premier lieu, d'une part, si la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 a entendu introduire davantage de souplesse dans la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à une procédure de passation de marché prévoyant des négociations et a, à cette fin, créé la procédure concurrentielle avec négociation, placée au même niveau que les procédures ouvertes et restreintes, et si, en conséquence, l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ont fait de cette procédure l'une des procédures formalisées auxquelles peuvent avoir recours les acheteurs publics, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent néanmoins recourir à cette procédure que dans les cas limitativement énumérés au II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016, aujourd'hui codifié à l'article R. 2124-3 du code de la commande publique (CCP). 
 4. D'autre part, aux termes de l'article R. 2124-3 du code de la commande publique : " Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : / 1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; / 2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ; / 3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ; / 4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ; / 5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ; / 6° Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres. Toutefois, par dérogation aux dispositions de l'article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d'exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l'acheteur ". Il résulte des dispositions précitées du 4° de l'article R. 2124-3 que le recours à la procédure négociée est subordonné à l'existence de circonstances particulières liées à la nature du marché, à sa complexité, ou au montage juridique et financier, lesquelles doivent s'apprécier au regard des capacités du pouvoir adjudicateur à passer le marché selon la procédure normale d'appel d'offres. 
 5. Si, en défense, l'académie de Poitiers soutient que la complexité de l'opération, tenant à son montant élevé, à la haute technicité requise dans l'exécution des travaux et aux objectifs fixés en matière de développement durable, justifie le recours à la procédure concurrentielle avec négociation, ni le règlement de la consultation, qui se borne à mentionner que la procédure est passée selon les articles R. 2124-3 et R. 2124-4 du code de la commande publique, ni aucun autre document du dossier de consultation des entreprises ne comportent de justification quant au choix de cette procédure. En outre, la complexité d'un marché ne résulte pas de son montant, si élevé soit-il, ni d'objectifs environnementaux et énergétiques et d'excellence attendue dans la réalisation du gros œuvre, lesquels sont seulement de nature à permettre le classement des offres régulières en fonction des critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse tels qu'ils ont été portés à la connaissance des candidats. A cet égard, la proposition de la société Pianazza, qui a obtenu une note de 90 points sur 100, soit seulement 2,57 points de moins que celle de la société retenue, répondait nécessairement aux exigences techniques du cahier des charges, sans quoi elle aurait été déclarée irrégulière et n'aurait pas même pu être classée. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l'académie de Poitiers, il ne résulte pas de l'instruction que les négociations aient permis de départager les deux candidats, dès lors que le classement est resté identique entre l'analyse effectuée avant négociations et celle qui a été réalisée sur leur base. Il s'ensuit que la procédure de passation mise en œuvre par l'académie de Poitiers est entachée d'irrégularité. 
 6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".  
 7. Il résulte de l'instruction que l'article 4.5 du règlement de la consultation énumère les pièces à remettre impérativement, au plus tard, au 30 novembre 2020 à 17h00, parmi lesquelles le CCAP, paraphé et signé, ainsi que l'attestation de visite complétée et signée pour les lots au titre desquels le candidat dépose une offre. L'article 9 du même règlement prévoit, quant à lui, que les offres " seront transmises en dématérialisation via la plateforme d'achat de l'Etat sur le site () ", et que les dossiers remis après les date et heure limites de dépôt " ne seront pas retenus ", impliquant qu'ils ne soient pas ouverts, ni, a fortiori, analysés, conformément aux dispositions citées au point précédent. Or, il résulte de l'accusé de réception électronique de la réponse déposée par la société retenue, le 30 novembre 2020 à 16h28, soit dans les délais impartis, qu'aucun des fichiers déposés électroniquement ne correspond au CCAP signé ni à l'attestation de visite. Si le pouvoir adjudicateur soutient que l'absence de mention du CCAP dans le bordereau électronique " atteste simplement que l'entreprise Delta CTP a oublié de le cocher dans la liste proposée par l'application ", il ressort pourtant de ce bordereau que les pièces déposées sont mentionnées par la plateforme comme étant des " pièces libres ", induisant qu'il appartenait au candidat de choisir lui-même les pièces à y déposer pour s'assurer, par lui-même, de la complétude de son offre, sans qu'il y ait lieu de cocher dans une liste les pièces à enregistrer. D'ailleurs, il ressort du nom de chaque pièce chargée sur la plateforme que le candidat les a personnalisées lui-même, et les a accompagnées, chacune, du fichier de signature électronique afférent. Par ailleurs, pour justifier la transmission ultérieure du CCAP par la société retenue, l'académie allègue que le formulaire DC1 et le CCAP " ont dû être formalisés à nouveau afin de tenir compte des évolutions des propositions des deux entreprises tant sur le plan technique que financier " après les négociations. Toutefois, ni le DC1, qui correspond au formulaire de candidature au marché ou à l'un ou plusieurs de ses lots, et spécifiant les coordonnées de l'entreprise candidate et de ses éventuels cotraitants, ni le CCAP, élaboré par le pouvoir adjudicateur, et, par définition, non évolutif compte tenu des clauses administratives et financières qu'il contient, n'ont vocation à être modifiés à l'issue de phases de négociation, lesquelles portent, par principe, sur les seules offres techniques et financières des candidats. Dans ces conditions, les éléments produits par l'académie de Poitiers ne sont pas de nature à établir que l'offre présentée par la société Delta CTP, attributaire du lot n°1, comprenait, comme le règlement de la consultation l'exigeait, le CCAP paraphé et signé ni l'attestation de visite. Par suite, l'offre de la société retenue est entachée d'une irrégularité et n'aurait dû être ni ouverte, ni analysée, ni classée par le pouvoir adjudicateur.  
 8. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que deux offres ont été reçues et analysées dans le cadre de l'attribution du lot n°1, celle de la requérante, classée seconde, et celle de la société Delta CTP, classée première. Il s'ensuit que, si l'offre de la société retenue avait été déclarée irrégulière et n'avait donc pas été classée, l'offre de Pianazza, dont il résulte des rapports successifs d'analyse des offres qu'elle répondait à l'ensemble des exigences techniques définies par le pouvoir adjudicateur, aurait été attributaire du lot n°1. Dans ces conditions, la requérante, qui a perdu une chance sérieuse d'emporter le lot n° 1 de la tranche ferme du marché relatif à la construction de la 2ème tranche de l'Institut du Littoral situé à La Rochelle, a droit à l'indemnisation de son manque à gagner, qui inclut nécessairement les frais de présentation de son offre. Toutefois, pour justifier de ce manque à gagner et le chiffrer au montant de 155 693,65 euros, elle se borne à produire un devis d'analyse de marge faisant apparaître une marge nette de 7,63 %, dépourvu de valeur probante en l'absence de validation par un expert-comptable.  
 9. Il résulte de ce qui précède qu'il convient de faire application des dispositions de l'article R. 621-1 du code de justice administrative et d'ordonner, avant de statuer sur le surplus des conclusions de la société Pianazza, une expertise comptable afin de déterminer le bénéfice net que lui aurait procuré le lot n°1 s'il lui avait été attribué. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : Il sera, avant de statuer sur le surplus des conclusions des parties, procédé par un expert, désigné par le président du tribunal administratif, à une expertise dont la mission est définie au point 9 du présent jugement. L'expert accomplira sa mission dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il prêtera serment par écrit devant le greffier en chef du tribunal. L'expert déposera son rapport au greffe du tribunal en deux exemplaires et en notifiera copie aux parties dans le délai fixé par le président du tribunal dans sa décision le désignant. 
 Article 2 : Tous droits et moyens des parties sur lesquels il n'est pas expressément statué par le présent jugement sont réservés jusqu'en fin d'instance. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Pianazza et au rectorat de l'académie de Poitiers.   
 Délibéré après l'audience du 1er juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Bruston, présidente, 
 Mme Gibson-Théry, première conseillère, 
 M. Pipart, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe, le 22 juin 2023.  
 La rapporteure, 
 Signé 
 S. GIBSON-THERYLa présidente, 
 Signé 
 S. BRUSTON       
 La greffière, 
 Signé 
 N. COLLET 
 La République mande et ordonne au ministre de l'éducation nationale et de la jeunesse en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
    Pour le greffier en chef, 
      La greffière, 
     N. COLLET