TA54 · Chambre 3 — 19 octobre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une ordonnance n° 2105914 du 12 août 2021, le président de la 7ème chambre du tribunal administratif de Lyon, sur le fondement de l'article R. 351-3 du code de justice administrative, a transmis la requête de M. A au tribunal administratif de Nancy. 
 Par cette requête et un mémoire complémentaire enregistrés les 24 juillet 2021 et 27 juillet 2021 sous le numéro 2102379, M. B A demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 4 novembre 2020 en tant que la directrice des ressources humaines de l'armée de l'air et de l'espace ne lui a attribué une nouvelle bonification indiciaire (NBI) que de 20 points seulement ; 
 2°) d'enjoindre à l'administration de lui attribuer une NBI de 30 points en révisant l'arrêté du 2 octobre 2020 fixant pour l'armée de l'air la liste des emplois ouvrant droit au bénéfice de la NBI au titre des années 2020-2021 et, subsidiairement, de condamner l'Etat à lui verser les sommes correspondant à la perte de dix points de NBI.  
 Il soutient que : 
 - la décision contestée du 4 novembre 2020 lui allouant 20 points de NBI est illégale du fait de l'illégalité de l'arrêté ministériel du 2 octobre 2020 fixant pour l'armée de l'air la liste des emplois ouvrant droit au bénéfice de la NBI au titre des années 2020-2021 dès lors que celui-ci méconnaît le principe d'égalité de traitement entre agents publics, le poste qu'il occupe de commandant de l'escadron de transformation des équipages de mirage 2000D 4/4 Argonne (ESCN Transfo.M200D.04.003) ayant été ramené de 30 à 20 points de la NBI alors qu'il y figurait dans l'arrêté précédent du 1er octobre 2019, qu'il reste inchangé, et que les postes de commandants d'escadron d'hélicoptères, d'avions de transport, télé pilotés, et de chasse et notamment le poste de commandant de l'escadron de transformation des équipage de rafale ETR 3/4 Aquitaine, bénéficient de trente points de NBI ; 
 - la décision contestée du 4 novembre 2020 est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;  
 - il subit un préjudice financier et de carrière résultant de la perte de dix points de NBI engendrant une perte de solde mensuelle de 46,60 euros, soit 561,60 euros sur douze mois, et un manque à gagner de 403,20 euros pour le calcul de ses droits à la retraite.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 14 janvier 2022, la ministre des armées conclut au rejet de la requête de M. A.  
 Elle fait valoir que : 
 - les conclusions dirigées contre l'arrêté du 2 octobre 2020 fixant pour l'armée de l'air la liste des emplois ouvrant droit au bénéfice de la NBI relèvent de la compétence en premier et dernier ressort du Conseil d'Etat en vertu du 2° de l'article R. 311-1 du code de justice administrative ; 
 - ces conclusions doivent être rejetées comme irrecevables en raison de leur tardiveté compte tenu de la nature réglementaire de cet arrêté, publié le 13 novembre 2020 ;    
 - les conclusions en annulation de la décision du 4 novembre 2020 sont irrecevables dès lors que la décision du 25 mai 2021, prise sur recours administratif préalable obligatoire, s'y est substituée ;  
 - les moyens soulevés par M. A ne sont pas fondés.    
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la défense ; 
 - la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ;  
 - le décret n° 2004-941 du 3 septembre 2004 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.  
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Bourjol, 
 - et les conclusions de M. Bastian, rapporteur public. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. M. A, commandant de l'armée de l'air et de l'espace de la spécialité " navigateur officier des systèmes d'armes de combat ", alors en poste sur la Base Aérienne 133 de Nancy, a, en dernier lieu, assuré les fonctions de commandant de l'escadron de transformation des équipages Mirage 2000-D 04.003 à compter du 26 août 2019, lui ouvrant droit à une NBI de trente points. Par une décision du 26 août 2020, la directrice des ressources humaines de l'armée de l'air et de l'espace a informé l'intéressé que son poste n'était plus éligible à trente points de NBI à compter du 30 août 2020, ce dont il bénéficiait jusqu'alors. Par une décision du 4 novembre 2020, la directrice des ressources humaines de l'armée de l'air et de l'espace l'a affecté sur un poste de commandant d'escadron ouvrant droit à 20 points de NBI à compter du 31 août 2020, en application de l'arrêté du 2 octobre 2020 fixant pour l'armée de l'air la liste des emplois ouvrant droit au bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire au titre des années 2020-2021. Contestant la perte de dix points de NBI, M. A a, le 30 novembre 2020, formé un recours contre cette décision auprès de la commission des recours des militaires. Parallèlement, l'intéressé a à la fois formé un recours gracieux contre cette décision et une demande indemnitaire préalable le 9 décembre 2020. Au vu de l'avis émis par la commission des recours des militaires, la ministre des armées a, par une décision du 25 mai 2021, rejeté son recours. Par la présente requête, M. A demande au tribunal d'annuler la décision du 4 novembre 2020 en tant que la directrice des ressources humaines de l'armée de l'air et de l'espace ne lui a attribué une NBI que de 20 points seulement, d'enjoindre à l'administration de lui attribuer une NBI de 30 points en révisant, le cas échéant, l'arrêté du 2 octobre 2020 fixant pour l'armée de l'air la liste des emplois ouvrant droit au bénéfice de la NBI au titre des années 2020-2021 et, à titre subsidiaire, de condamner l'Etat à lui verser les sommes correspondant à la perte de 10 points de NBI, soit la somme totale de 964,80 euros. 
 Sur l'exception d'incompétence du tribunal administratif et la fin de non-recevoir qui s'y  
 rapporte : 
 2. Aux termes de l'article R. 311-1 du code de justice administrative : " Le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort :/ () 2° Des recours dirigés contre les actes réglementaires des ministres et des autres autorités à compétence nationale et contre leurs circulaires et instructions de portée générale ; () ". 
 3. A l'appui de ses conclusions tendant à l'annulation de la décision individuelle le concernant du 4 novembre 2020 par laquelle ne lui a été attribué que 20 points de NBI à compter du 31 août 2020, M. A doit être regardé comme excipant de l'illégalité de l'arrêté du 2 octobre 2020 modifié portant fixation pour l'armée de l'air des emplois éligibles à la nouvelle bonification indiciaire. Dans ces conditions, l'exception d'incompétence soulevée par la ministre des armées, tirée de ce que les conclusions du requérant tendraient par voie d'action à l'annulation de l'arrêté du 2 octobre 2020, et la fin de non- recevoir qui s'y attache, tirée de ce que M. A serait tardif à contester ce même arrêté du 2 octobre 2020, ne peuvent qu'être écartées.  
 Sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des conclusions en annulation de la décision du 4 novembre 2020 :  
 4. Aux termes de l'article R. 4125-1 du code de la défense : " I.- Tout recours contentieux formé par un militaire à l'encontre d'actes relatifs à sa situation personnelle est précédé d'un recours administratif préalable, à peine d'irrecevabilité du recours contentieux. / Ce recours administratif préalable est examiné par la commission des recours des militaires, placée auprès du ministre de la défense () ". Aux termes de l'article R. 4125-10 du même code : " Dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine, la commission notifie à l'intéressé la décision du ministre compétent, ou le cas échéant, des ministres conjointement compétents. La décision prise sur son recours, qui est motivée en cas de rejet, se substitue à la décision initiale () ". Aux termes de l'article R. 4125-15 du même code : " Les dispositions de la présente sous-section s'appliquent aux recours formés par les militaires de la gendarmerie nationale ". Aux termes de son article R. 4125-19 : " Lorsqu'elle statue sur un recours formé à l'encontre d'un acte pris par le ministre de l'intérieur, la commission des recours des militaires adresse sa recommandation à ce ministre. / La décision sur le recours est prise par le ministre de l'intérieur ".  
 5. L'institution par ces dispositions d'un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l'autorité compétente pour en connaître le soin d'arrêter définitivement la position de l'administration. Il s'ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue nécessairement à la décision initiale. Elle est seule susceptible d'être déférée au juge de la légalité. 
 6. En l'espèce, la décision du 4 novembre 2020 a été contestée par l'intéressé, qui a saisi la commission des recours des militaires. Son recours a été rejeté par une décision de la ministre des armées du 25 mai 2021 qui s'y est entièrement substituée. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la ministre des armées, tirée de ce que la décision du 25 mai 2021 est seule susceptible d'être déférée au tribunal, doit être accueillie. 
   Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision de la ministre des armées du 25 mai 2021 : 
 7. Aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret. () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 septembre 2004 relatif à l'attribution de la nouvelle bonification indiciaire aux militaires occupant certains postes : " Une nouvelle bonification indiciaire, prise en compte et soumise à cotisation pour le calcul de la pension de retraite, peut être versée mensuellement, dans la limite des crédits disponibles, aux militaires en activité exerçant un des emplois définis en annexe au présent décret. () ". Aux termes de l'article 2 de ce même décret : " Le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire est lié à l'exercice des emplois y ouvrant droit. () ". Aux termes de son article 4 : " La liste des postes bénéficiaires correspondant à chacun des emplois définis en annexe du présent décret est fixée par arrêté du ministre de la défense ". 
 8. D'une part, en vertu de l'article 1er de l'arrêté n° 247 du 2 octobre 2020 fixant pour l'armée de l'air la liste des postes ouvrant droit au bénéfice d'une nouvelle bonification indiciaire au titre des années 2020-2021, qui abroge l'arrêté du 1er octobre 2019 : " La nouvelle bonification indiciaire (NBI) prévue par le décret susvisé est attribuée, dans les conditions fixées par l'arrêté susvisé, aux militaires de l'armée de l'air occupant les postes figurant en annexes du présent     arrêté ". Son article 2 précise : " Le présent arrêté prend effet à compter du 31 août 2020 et jusqu'au 29 août 2021 ".  En l'espèce, son annexe I fixe la NBI à 20 points pour le poste de commandant d'escadron de la Base Aérienne 133 de Nancy Ochey.  
 9. D'autre part, les dispositions de la loi du 18 janvier 1991 autorisent le pouvoir réglementaire à limiter le versement de la nouvelle bonification indiciaire, pour des raisons budgétaires ou d'orientation de la politique de gestion des fonctionnaires, à certaines catégories d'emplois au titre de chaque année. Le bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire instituée par les dispositions citées ci-dessus est lié à l'emploi occupé par le fonctionnaire ou le militaire, compte tenu de la nature des fonctions attachées à cet emploi. Ce bénéfice, qui ne constitue pas un avantage statutaire, a un caractère temporaire qui cesse avec la cessation des fonctions y ouvrant droit, et peut être modifié ou supprimé par l'effet de l'arrêté qui fixe la liste des emplois attributaires et le nombre de points qui leur sont attachés. Il est à cet égard loisible à l'administration, lorsqu'elle établit la liste des emplois ouvrant droit à cette bonification, de prendre en considération des raisons budgétaires ou des orientations de politique de gestion des personnels.  
 10. L'illégalité d'un acte administratif, qu'il soit ou non réglementaire, peut être utilement invoquée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure que si cette dernière décision a été prise pour l'application du premier acte ou s'il en constitue la base légale. S'agissant d'un acte réglementaire, une telle exception peut être formée à toute époque, même après l'expiration du délai du recours contentieux contre cet acte. Toutefois, dans le cadre d'un tel recours, seules peuvent être utilement critiquées la légalité des règles fixées par l'acte réglementaire, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir, les conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux. 
 11. Le requérant soutient que la décision contestée est fondée sur un arrêté entaché d'une erreur manifeste d'appréciation et qui crée une rupture d'égalité entre les agents publics. D'une part, la liste des emplois ouvrant droit au bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire au sein de l'armée de l'air a été modifiée, réduisant à 20 points la NBI attribuée jusqu'alors au poste de commandant d'escadron occupé par M. A depuis le 26 août 2019. En l'espèce, si cet arrêté rend éligible à trente points de NBI les fonctions de commandant d'escadron d'hélicoptères, d'avions de transport télé-pilotés et de chasse et en particulier les fonctions de commandant de l'escadron de transformation des équipages de Rafale de la base aérienne 113 de Saint-Dizier, cette circonstance n'est par elle-même contraire ni aux principes posés par les dispositions précitées, qui permettent de distinguer les emplois selon leur niveau de responsabilité ou de technicité, ni au principe d'égalité entre les agents publics. D'autre part, si le requérant a pu bénéficier de 30 points de NBI antérieurement à l'arrêté dont il excipe l'illégalité, cette circonstance est sans incidence sur la légalité du nouvel arrêté du 2 octobre 2020, compte tenu des contraintes budgétaires évoquées au point précédent. Par suite, M. A n'est pas fondé à exciper de l'illégalité de l'arrêté fixant pour l'armée de l'air la liste des emplois ouvrant droit au bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire au titre des années 2020-2021.    
 12. Il résulte de ce qui précède que M. A n'est pas fondé à demander l'annulation de la décision attaquée de la ministre des armées du 25 mai 2021. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent être accueillies. 
 Sur les conclusions indemnitaires présentées à titre subsidiaire : 
 13. Il résulte de ce qui précède que M. A ne peut soutenir qu'il a été illégalement privé du bénéfice de 10 points de NBI. Ses conclusions tendant à ce que lui soit versée la somme correspondant à la perte de 10 points de NBI ne peuvent donc qu'être rejetées.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de M. A est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. B A et au ministre des armées. 
 Délibéré après l'audience publique du 28 septembre 2023 à laquelle siégeaient :  
 M. Di Candia président,  
 Mme Bourjol, première conseillère, 
 Mme Philis, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 octobre 2023. 
 La rapporteure, 
 A. BourjolLe président,  
 O. Di Candia 
 Le greffier,  
 P. Lepage 
 La République mande et ordonne au ministre des armées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 No 2102379