TA34 · 4ème chambre — 29 juin 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés le 10 mai 2021, le 17 décembre 2021 et le 7 février 2022, la société Cythélia Energy, représentée par la Selas Adamas, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler le contrat de maitrise d'œuvre conclu le 9 mars 2021 entre le groupement Energie'R/Cideco et le département des Pyrénées-Orientales, représenté par son mandataire, la société publique locale Pyrénées-Orientales Aménagement (POA), portant sur l'installation d'équipements photovoltaïques dans huit collèges du département ;  
 2°) de condamner le département des Pyrénées-Orientales à lui verser la somme de 10 457,57 euros HT en réparation de ses préjudices résultant de la perte de chance sérieuse de remporter le marché ;  
 3°) de mettre à la charge du département des Pyrénées-Orientales la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - par un avis d'appel public à la concurrence en date du 27 novembre 2020, le département des Pyrénées-Orientales, représenté par la SPL Pyrénées-Orientales Aménagement, son mandataire agissant en son nom et pour son compte, a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché de service ayant pour objet les missions de maîtrise d'œuvre pour la réalisation d'installations solaires photovoltaïques dans huit collèges ; 
 - la procédure mise en œuvre était la procédure adaptée comprenant une phase de négociation avec les trois premiers candidats retenus ; 
 - elle a remis une offre en groupement avec la société Catalane Technique du Bâtiment (bureau d'études structures) pour un montant de 56 580 euros HT et a participé aux négociations en compétition avec deux autres candidats ; il semble toutefois que la séance de négociation n'ait été menée que pour la pure forme, décision ayant déjà été prise en amont de retenir un autre candidat du fait de son implantation locale ; 
 - son offre a été classée 2e ;  
 - le marché de maitrise d'œuvre a été conclu le 9 mars 2021 avec l'attributaire, la société Energie'R ;  
 - l'appréciation de son offre est entachée d'une erreur manifeste sur les critères du prix et de la valeur technique, en particulier, pour ce dernier, sur les références et les moyens ; l'attributaire n'a que quatre références en matière de maitrise d'œuvre ; si le sous-critère " moyen " et notamment l'implantation locale était si déterminant, il aurait fallu lui affecter une pondération et ce sous-critère est en soit discriminant ; le rapport d'analyse des offres n'a pas fait ressortir clairement la plus-value de la société Energie'R ; le département n'explique pas pourquoi il n'a pas jugé utile d'améliorer son offre ; elle possède des compétences que n'a pas l'attributaire, notamment des qualifications professionnelles ; les références à des milliers de projets sont celles du groupe auquel appartient la société Energie'R dans son ensemble ; les références de Energie'R sont sujettes à caution ; la mission OPC n'avait pas à figurer dans les compétences de la maitrise d'œuvre et il ne pouvait donc pas fonder sa note sur la présence d'un OPC ;  
 - le tribunal doit refuser de prendre en considération les pièces soustraites au contradictoire sans aucune justification et en tirer les conséquences de droit ;  
 - la caractère substantiel de l'irrégularité justifie l'annulation du marché dès lors que le motif de rejet est discriminant ; 
 - elle a subi une perte de chance sérieuse de remporter le marché ; son préjudice est constitué de la perte de marge nette (5.22%), qui s'élève en l'espèce à 2 457,57 euros HT ; elle a également subi un préjudice moral à hauteur de 8 000 euros.  
 Par un mémoire en défense, enregistré le 6 août 2021, le département des Pyrénées-Orientales, représenté par la Selarl D4 Avocats conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Cythelia Energy au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Il soutient que : 
 - à titre principal, le marché n'est entaché d'aucun vice affectant sa validité ;  
 - en attribuant la note de 60/60 sur le critère prix, il n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation ;  
 - en attribuant la note de 30/40 au critère prix, il n'a pas non plus commis d'erreur manifeste d'appréciation, la société Energie'R , ainsi que la société Cideco,  se prévalaient de très nombreuses références dans le domaine du marché ; en indiquant que le groupement composé de Cythélia n'avait pas de représentation locale, il a seulement décrit la structure des moyens du groupement, mais n'en a pas fait un critère de choix ; l'équipe proposée par la requérante était composée de 7 personnes alors que celle de l'offre retenue était composée de 10 personnes après négociation ;  
 - à titre subsidiaire, le vice relevé par la société requérante ne serait pas de nature à entrainer l'annulation du contrat ;  
 - la demande indemnitaire est infondée ; la société requérante n'établit pas qu'elle aurait perdu une chance sérieuse de remporter le contrat ; les préjudices ne sont pas justifiés. 
 Par un mémoire enregistré le 27 janvier 2022, la société Pyrénées-Orientales Aménagement, représentée par la Scp Charrel et Associés, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Cythélia Energy au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - les huit sites ont respectivement pour vocation l'installation d'un centre photovoltaïque d'une puissance maximale de 100 kWc, dont le coût total des travaux est estimé à 1 080 000 euros ;  
 - le marché était passé en procédure adaptée ;  
 - elle n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation sur les deux critères d'analyse ;  
 - aucun vice d'une particulière gravité ne pourrait être caractérisé et aucune annulation du marché ne pourrait être prononcée ;  
 - les préjudices ne sont pas justifiés.  
 Par un mémoire distinct, enregistré le 31 janvier 2022 et présenté au titre des dispositions des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, la société publique locale Pyrénées-Orientales Aménagement verse aux débats des pièces qu'elle estime couvertes par le secret des affaires et demande qu'elles soient soustraites au contradictoire.  
 Ce mémoire a été communiqué le 3 février 2023 à la société Cythélia Energy. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. A ; 
 - les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ; 
 - les observations de Me Debliquis, représentant la société Cythélia Energy ; 
 - et les observations de Me Harket, représentant la société Pyrénées-Orientales Aménagement. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Le département des Pyrénées-Orientales, représenté par la SPL Pyrénées-Orientales Aménagement (SPL POA), son mandataire agissant en son nom et pour son compte, a publié un avis d'appel public à la concurrence en date du 27 novembre 2020, en vue de la passation, en procédure adaptée, d'un marché de maîtrise d'œuvre pour la réalisation d'installations solaires photovoltaïques sur huit collèges du département. La société Cythelia Energy, qui a candidaté à ce marché, en groupement avec un bureau d'études structures, a été retenue pour la phase de négociation, aux côtés de deux autres candidats. Elle a été informée du rejet de son offre par un courrier du 9 mars 2021. Le département des Pyrénées-Orientales a signé un contrat avec le groupement composé des sociétés Energie'R et Cideco le 19 mars 2021. L'acte d'engagement indique que la durée globale prévisionnelle d'exécution du contrat de maitrise d'œuvre est de 24 mois à compter de la notification du marché. Par un courrier du 10 mai 2021, la société Cythelia Energy a adressé une réclamation préalable indemnitaire au département des Pyrénées-Orientales, qui n'a pas reçu de réponse. Par sa requête, la société Cythelia Energy demande l'annulation du contrat signé le 19 mars 2021 et l'indemnisation de ses préjudices.    
 Sur la mise en œuvre de la procédure prévue à l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative : 
 2. D'une part, si, en vertu de l'article R. 611-10 du code de justice administrative, le rapporteur peut demander aux parties, pour être jointes à la procédure contradictoire, toutes pièces ou tous documents utiles à la solution du litige, l'article L. 611-1 du même code prévoit cependant que : " Les exigences de la contradiction mentionnées à l'article L. 5 du présent code sont adaptées à celles de la protection du secret des affaires () ". D'autre part, aux termes de l'article R. 611-30 de ce même code : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Aux termes de l'article R. 412-2-1 de ce code : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative ". / Si la juridiction estime que ces pièces ou informations ne se rattachent pas à la catégorie de celles qui peuvent être soustraites au contradictoire, elle les renvoie à la partie qui les a produites et veille à la destruction de toute copie qui en aurait été faite. Elle peut, si elle estime que ces pièces ou informations sont utiles à la solution du litige, inviter la partie concernée à les verser dans la procédure contradictoire, le cas échéant au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-6. Si la partie ne donne pas suite à cette invitation, la juridiction décide des conséquences à tirer de ce refus et statue sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire. / () ". 
 3. Par un mémoire distinct enregistré le 31 janvier 2022, la société publique locale Pyrénées-Orientales Aménagement a produit le dossier de candidature du groupement Energie'R et Cideco. Ce dossier de candidature, qui comporte les informations retenues par le groupement attributaire pour bâtir son offre, révèle sa stratégie commerciale et relève du secret des affaires. Par conséquent, la SPL POA est fondée à faire valoir que sa soumission au débat contradictoire porterait atteinte au secret des affaires. 
 Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat : 
 4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. 
 5. Il revient au juge, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 6. En premier lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. 
 7. Il résulte de l'instruction que le règlement de consultation a prévu deux critères d'analyse des offres, le prix des prestations pondéré à 60% et le triptyque " compétences/références/moyens " pondéré à 40%. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction, et en particulier du rapport d'analyse des offres, que ces trois onglets aient été considérés comme des sous-critères à part entière dès lors qu'ils ont vocation tous trois à mesurer l'aptitude des candidats à accomplir les missions de maitrise d'œuvre. Par ailleurs, les onglets compétences et références concernent essentiellement des informations générales sur l'expérience des candidats dans le domaine de la maitrise d'œuvre et seul l'onglet " moyens " était susceptible d'être adapté spécifiquement au marché, ce qui pouvait être fait par les candidats lors de la remise de leur offre et pendant la phase de négociation. Dans ces conditions, le moyen tiré de la méconnaissance de la transparence de la procédure doit être écarté.  
 8. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la société Cythélia Energy a obtenu la note maximale de 60 sur 60 sur le critère prix. Ainsi, et même si la société requérante avait proposé un prix encore inférieur, cette circonstance n'aurait pas eu d'incidence sur l'appréciation de son offre au regard de ce critère. Par suite, le moyen tiré de ce que la SPL POA aurait entaché son appréciation sur le critère prix d'une erreur manifeste doit être écarté.  
 9. En troisième lieu, la société Cythélia Energie, qui a obtenu la note de 30 sur 40 sur le critère " compétences/références/moyens ", ne peut utilement revendiquer une meilleure appréciation à raison d'une plus grande expérience pour le marché en litige que la société Energie'R, au seul motif que ses propres références concernent, à la différence de l'attributaire, des installations d'une plus grande puissance et d'une plus grande taille. Par ailleurs, il résulte de l'instruction, et en particulier de l'analyse de son dossier de candidature, que la société Energie'R justifie de vingt références de maitrise d'œuvre pour l'installation de centrale photovoltaïque en adéquation avec la puissance maximale à installer de 100 kWc dans le cadre du marché en litige. Si la société requérante se prévaut de ce que certaines références alléguées par le candidat retenu sont sujettes à caution, notamment celle de l'école IDEM, la circonstance, d'une part, que ce projet  n'apparaisse pas sur le site internet de la société Energie'R est sans incidence, d'autre part, qu'il aurait été inauguré au mois d'octobre 2021, soit postérieurement à l'attribution du marché, ne contredit pas utilement la possibilité pour cette entreprise d'avoir accompli les missions de maitrise d'œuvre afférentes, qui, par définition, sont un préalable à la réalisation des travaux et, plus encore, à son inauguration. Ensuite, si la société requérante se prévaut de certifications délivrées par l'Organisme professionnel de qualification de l'ingénierie infrastructure bâtiment (OPQIBI) n°2011 " étude d'installation de production utilisant de l'énergie solaire " et n°2015 " ingénierie des installations solaires utilisant l'énergie solaire photovoltaïque ", il résulte de l'instruction que la société attributaire possède, entre autres,  ces mêmes certifications et la circonstance que la date d'effet indiqué sur sa fiche de certification, soit le 1er juillet 2021, n'implique nullement qu'elle n'en aurait pas été bénéficiaire auparavant, dès lors que celles-ci ont une durée de validité limitée et doivent ainsi être régulièrement renouvelées, si bien que la date du 1er juillet 2021 correspond seulement à la dernière délivrance.  Par ailleurs, il résulte de l'instruction que, lors de la phase de négociation, la société Energie'R a modifié sa proposition, faisant passer de 5 à 10 le nombre de personnes affectées au projet, dont notamment l'ajout d'un ingénieur fluide en appui sur les études, d'un économiste de la construction et d'un OPC en renfort de la mission DET, ainsi qu'un détail de l'implication de l'équipe dans la phase de travaux. S'il est exact que la mission OPC n'était pas attendue dans le cadre de ce marché, l'ajout de cette compétence en soutient de la mission DET, qui était quant à elle à fournir, n'est pas de nature à rendre irrégulière cette offre pour ce motif, et pouvait être prise en compte pour apprécier les mérites respectifs des candidats. Ensuite, il apparait que ce nombre plus important de personnels affectés au marché, de 10 au lieu de 7 dans le cas de l'offre de la société requérante, a été de nature à ce qu'une note supérieure lui soit attribuée sur ce second critère. Enfin, il résulte de l'instruction que la mention " absence de représentation locale " sur l'offre de la société requérante dans le rapport d'analyse des offres, à la suite de la description de l'équipe " Intervention prévue en binôme entre le chef de projet basé à Toulouse et un ingénieur de Chambery ", ressort du simple constat objectif de l'organisation de son équipe, sans que cette circonstance ait été prise en compte négativement. Dans ces conditions, en procédant de la sorte, il ne résulte pas de l'instruction que la SPL POA aurait entaché son appréciation du critère " compétences/références/moyens " d'une erreur manifeste d'appréciation.  
 10. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à contester la validité du contrat signé le 19 mars 2021. Par suite, les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation du contrat doivent être rejetées, ainsi que par voie de conséquence, les conclusions indemnitaires de la requête.     
 Sur les frais liés au litige : 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le département des Pyrénées-Orientales, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société Cythélia Energy la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par ailleurs, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Cythélia Energy le versement d'une quelconque somme au département des Pyrénées-Orientales ou à la SPL POA sur le fondement de ces mêmes dispositions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Cythélia Energy est rejetée. 
 Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.  
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Cythélia Energy, au département des Pyrénées-Orientales, à la société Energie'R et à la société Pyrénées-Orientales Aménagement. 
 Délibéré après l'audience du 15 juin 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Eric Souteyrand, président, 
 M. Nicolas Huchot, premier conseiller,  
 Mme Audrey Lesimple, première conseillère,  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 juin 2023. 
 Le rapporteur, 
 N. A 
 Le président, 
 E. Souteyrand La greffière, 
 M-A. Barthélémy 
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier le 29 juin 2022, 
 La greffière, 
 M-A. Barthélémy