TA34 · 4ème chambre — 2 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 29 mai 2021 et le 19 avril 2022, l'association Lyric'Opérette, représentée par Me Todorova, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler le contrat conclu entre la société TLA Production et la commune de Lamalou-les-Bains pour l'organisation du festival lyrique pour la saison estivale 2021 ; 
 2°) de condamner la commune de Lamalou-les-Bains à lui verser la somme de 16 150 euros en réparation de ses préjudices ;  
 3°) de mettre à la charge de la commune de Lamalou-les-Bains la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - elle a reçu au début de l'année 2021 un appel à candidature portant sur l'organisation artistique du festival Lyrique saison estivale 2021 ; par un courrier du 25 mars 2021, elle apprend que sa candidature n'est pas retenue ;  
 - elle a adressé une réclamation préalable indemnitaire préalable le 28 mai 2021 ; 
 *sur les conclusions à fin d'annulation du contrat : 
 - la procédure d'appel d'offres a méconnu l'obligation de publicité prévue à l'article L. 2131-1 du code de la commande publique dès lors que le montant du marché était estimé à 105 000 euros TTC, or la commune n'a adressé qu'à deux opérateurs, elle-même et TLA Productions, l'avis d'appel à candidature, sans publicité ;   
 - la procédure d'appel d'offres a méconnu l'obligation de mise en concurrence dès lors que l'offre de TLA Production ne respecte pas le nombre de représentations initialement prévu ; elle-même n'a pas été informée de cette possibilité ;  
 - la procédure d'appel d'offres a méconnu l'obligation de transparence des critères d'attribution dès lors que les deux critères, choix de la programmation et le prix, ne sont pas pondérés ; la commune a accordé un poids déterminant au critère prix ;  
 - la capacité des candidats n'a pas été examinée, alors que l'association TLA Production n'existe pas ;  
 - l'analyse des offres est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation quant aux frais d'hébergement dès lors qu'elle a seulement demandé l'autorisation d'utiliser l'appartement de la Madonette et son prix inclut cette location ainsi que les frais Sacem et Sacd sur la représentation de la Veuve A :  
 - l'offre de TLA Production aurait dû être écartée comme irrégulière dès lors qu'elle ne respecte pas le cahier des charges et sa prise en compte méconnait l'égalité de traitement des candidats ;  
 - l'analyse des offres est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation s'agissant de la mise en œuvre des critères d'attribution ;  
 - en l'absence de communication du contrat, celui-ci doit être considéré comme signé par une autorité incompétente ;  
 *sur les conclusions indemnitaires :  
 - elle a droit à obtenir le remboursement de 1 500 euros correspondant aux frais de soumission au marché  ;  
 - elle a subi un préjudice au titre de la perte de chance sérieuse d'emporter le marché, correspondant à la somme de 9 650 euros au titre de sa marge nette ; 
 - elle a subi un préjudice moral à hauteur de 5 000 euros. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 avril et le 30 juin 2022, la commune de Lamalou-les-Bains, représentée par le cabinet Acoce, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de l'association Lyric'Operette au titre de l'article  L. 761-1 code de justice administrative.  
 Elle soutient que : 
 - la procédure d'appel d'offre est régulière et l'analyse des offres est exempte d'erreur d'appréciation ;  
 - elle n'a commis aucune faute dans l'attribution du contrat, si bien que sa responsabilité ne saurait être engagée ;  
 - l'offre de la requérante aurait dû être considérée comme irrégulière et elle n'aurait pas pu être retenue, dès lors la requérante n'a droit à aucune indemnité. 
 Vu les autres pièces du dossier.  
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Huchot ; 
 - les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public ; 
 - les observations de Me Todorova, représentant l'association Lyrique Opérette ; 
 - et les observations de Me Bezaud, représentant la commune de Lamalou-les-Bains. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. L'association Lyric'Opérette a succédé à l'association Festival d'Opérettes qui organisait depuis 1994 le festival estival d'opérettes dans la commune de Lamalou-les-Bains. L'association a géré l'organisation de ce festival jusqu'en 2019, date à laquelle la commune en a repris la gestion en régie. La commune de Lamalou-les-Bains a lancé, le 15 décembre 2020, un appel d'offre en procédure adaptée pour l'organisation de la session 2021. L'offre concurrente de l'association Toulouse Lyrique (TLA) a été retenue. Par sa requête, l'association Lyric'Opérette demande l'annulation du contrat signé et l'indemnisation de ses préjudices.  
 Sur les conclusions en contestation de la validité du contrat : 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2123-1 du code de la commande publique : " L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer : () 3° Un marché ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, quelle que soit la valeur estimée du besoin ". Et aux termes de l'article R. 2131-14 du même code : " Les marchés de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au 3° de l'article R. 2123-1, dont la valeur estimée du besoin est inférieure au seuil européen applicable à ces marchés qui figure dans un avis annexé au présent code, font l'objet d'une publicité adaptée en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des services en cause. ". L'annexe 3 de ce code relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques indique notamment que " I.- Les services sociaux et autres services spécifiques mentionnés aux articles L. 2113-15 et R. 2123-1 du code de la commande publique sont les suivants : () 2. Services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels  
 et soins de santé () 75124000-1 [services récréatifs, culturels et religieux] ; 
 -de 79950000-8 à 79956000-0 [Services d'organisation d'expositions, de foires, de congrès, de séminaires, d'événements, de festivals, de fêtes, de défilés de mode] ; () II.- Les seuils prévus aux articles R. 2131-7, R. 2131-14 et R. 2131-15 du code de la commande publique à compter desquels les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au I du présent avis font l'objet de mesures de publicité européenne, sont les suivants : pour les pouvoirs adjudicateurs 750 000 euros HT () ".  
 4. D'une part, il résulte de l'instruction que le montant estimatif du marché en litige était de 105 000 euros TTC et que l'organisation de festivals, comme en l'espèce, relève bien des dispositions précitées permettant la mise en œuvre d'une procédure adaptée. Ainsi, l'association n'est pas fondée à soutenir que l'avis d'appel public à concurrence aurait dû paraître au BOAMP ou dans un journal d'annonces légales. D'autre part, et contrairement à ce que soutient l'association requérante, il résulte de l'instruction que la commune de Lalamou-les-Bains a, en plus de l'invitation adressée directement à Lyric'Operette et TLA, publié un avis d'appel public à la concurrence sur le site reseauenscene.fr, site de l'association Occitanie en scène, créée par la Région Occitanie et la Drac Occitanie pour le développement de spectacle vivant dans la région, qui, eu égard à son objet, apparait adapté. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'obligation de publicité doit en tout état de cause être écarté.   
 5. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2151-8 du code de la commande publique : " Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes : () 2° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. ". Pour l'application de ces dispositions, des variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation.  
 6. Il résulte de l'instruction que le règlement de consultation du marché en litige passé en procédure adaptée n'interdisait pas les variantes. Par suite, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que l'offre de l'association TLA était irrégulière au motif qu'elle a proposé un nombre de représentations supérieur à ce que prévoyaient les documents de consultation. Par ailleurs, cette variante a été proposée spontanément par l'association TLA et il ne revenait pas à la commune de Lamalou-les-Bains d'en informer Lyric'Opérette ou de l'inviter à améliorer son offre. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'obligation de mise en concurrence, le moyen tiré de ce que l'offre de TLA aurait dû être déclarée irrégulière et le moyen tiré de la méconnaissance de l'égalité de traitement des candidats doivent être écartés.  
 7. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que les critères d'attribution du marché énoncés par le document de consultation étaient le choix de programmation et le budget global et ces deux seuls critères ont été pris en compte par la commune de Lamalou-les-Bains pour départager les offres, ainsi qu'il en ressort du compte rendu du 8 mars 2021 de la commission     " régie animation culture " et de la délibération du 18 mars 2021 analysant les offres des deux candidates. Il en résulte que les deux compagnies avaient respecté le budget global de 105 000 euros, mais que l'offre de TLA était mieux distante de 1 500 euros, alors que l'offre de Lyric' Opérette apparaissait irrégulière en l'absence d'intégration des 3% de frais de représentation pour l'organisation de l'œuvre " La Veuve A " pourtant prévue au document de consultation qui demandait des offres financières toutes charges comprises. Par ailleurs, il en résulte que l'offre de l'association TLA proposant un nombre de représentations supérieur avec notamment l'ajout de deux animations opérettes et cinq matinées découvertes du monde de l'opérette encadrées par un professeur diplômé d'Etat, cela lui conférait également, pour ce même critère du choix de programmation, une meilleure appréciation. Ensuite, il est constant que l'association Lyric'Opérette a été informée de ces circonstances dans le courrier de rejet de son offre et lors de la publication de la délibération du 18 mars 2021. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que l'un des deux critères aurait eu un poids prépondérant dans l'analyse des offres, ce que ne saurait contredire la seule circonstance que, dans le compte-rendu du 8 mars 2021, il est mentionné que l'offre émise par la TLA Production est financièrement mieux-disante, dès lors que cela relève d'un constat purement objectif. Par suite, le moyen tiré du manque de transparence des critères de sélection doit être écarté. 
 8. En quatrième lieu, et contrairement à ce que soutient la requérante, l'association TLA, attributaire du marché, a bien une existence juridique ainsi qu'il en ressort du certificat d'inscription au répertoire des entreprises et des établissements depuis le 4 mars 1991.  
 9. En cinquième lieu, s'agissant de l'appréciation de l'offre financière de l'association Lyric'Opérette, il résulte de l'instruction que celle-ci s'élevait à 101 000 euros TTC et précisait que : " ce total n'englobe pas les frais SACD/SACEM qui vous incombent en fonction du nombre de places payées par représentation. Un pourcentage de 3% vous sera demandé par les éditions Salabert sur les recettes de la Veuve A. Lyric'Operette demande l'autorisation d'avoir l'appartement de la Madonette afin de loger les artistes supplémentaires () ".  
 10. D'une part, si l'association Lyric Opérette soutient que sa demande de mise à disposition de la Madonette ne devait pas être regardée comme une demande à titre gratuit mais seulement d'autorisation comme ce fut le cas jusqu'en 2017 et que les frais de location étaient inclus dans son offre, elle ne soutient pas ni même n'allègue que cette mise à disposition antérieure n'était pas gratuite, si bien que la commune de Lamalou-les-Bains a pu considérer, sans dénaturer son offre, qu'il s'agissait d'une demande de mise à disposition à titre gratuit, eu égard aux termes employés par la requérante.  
 11. D'autre part, il résulte de l'instruction que le pourcentage de 3% à verser aux éditions Salabert ne correspond pas aux frais SACEM/SACD, mais aux frais pour une représentation le 11 août 2021, s'ajoutant à une part fixe de 1 115 euros HT, ainsi qu'il en ressort du devis du 29 janvier 2021, et ces deux composantes tarifaires devaient être incluse dans l'offre de l'association Lyric'Opérette, le cas échéant en l'estimant selon le nombre de spectateurs attendus. Or, il ressort clairement de l'offre de la requérante que celle-ci mettait à la charge de la commune ces 3% de frais en complément de son offre, contrairement aux exigences du document de consultation, ce qui est de nature à rendre son offre irrégulière.  Enfin, il est constant que les deux offres financières des candidats étaient exprimées hors frais SACD/SACEM et que l'offre de la société TLA pour un montant de 99 500 euros HT, comprenait, quant à elle, les 3% à verser aux éditions Salabert et incluait les différentes charges au titre de cachets, charges, voyages, hébergements, repas, location de matériel musical, décors, costumes, personnel technique, personnel artistique, mobilier et accessoires, soit, au total, la somme de 104 972,50 euros toutes taxes comprises.  
 12. Il résulte de ce qui précède aux point 10 et 11 que le moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation quant à l'examen des offres financières des deux candidats doit être écarté.    
 13. En sixième lieu, il résulte de l'instruction que la commune de Lamalou-les-Bains a considéré d'une part que la présentation des offres financières des deux candidats respectait le budget global de 105 000 euros TTC, mais que l'offre de la requérante, contrairement à celle de la société TLA, ne comprenait pas, ainsi qu'il en résulte des points 10 et 11, les frais de 3% à verser aux éditions Salibert, et, d'autre part, que l'offre de TLA comprenait des représentations supplémentaires. Eu égard à ces appréciations objectives sur les deux critères de sélection, il ne résulte pas de l'instruction que la commune de Lamalou-les-Bains aurait entaché la mise en œuvre des deux critères de sélection d'une erreur manifeste d'appréciation.  
 14. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que le maire de la commune a bien été autorisé par le conseil municipal à signer le contrat avec la société TLA.  
 15. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête en contestation de la validité du contrat conclu entre la société TLA et la commune de Lamalou-les-Bains doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions indemnitaires :  
 16. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d'abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat.  Dans l'affirmative, il n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient, d'autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général. 
 17. Il résulte de ce qui a été dit aux point 2 à 14 que l'association Lyric'Opérette n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été irrégulièrement évincée, elle ne peut ainsi prétendre à l'indemnisation d'un quelconque préjudice. Par suite, les conclusions indemnitaires de la requête doivent être rejetées.  
 Sur les frais liés au litige : 
 18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Lamalou-les-Bains, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à l'association Lyric'Opérette la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'association Lyric'Opérette le versement à la commune de Lamalou-les-Bains d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions. 
 D E C I D E  : 
 Article 1er : La requête de l'association Lyric' Opérette est rejetée. 
 Article 2 : L'association Lyric'Opérette versera la somme de 1 500 euros à la commune de Lamalou-les-Bains au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'association Lyric'Opérette, à la société TLA Production et à la commune de Lamalou-les-Bains. 
 Délibéré après l'audience du 19 janvier 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Souteyrand, président, 
 M. Huchot, premier conseiller,  
 Mme Lesimple, première conseillère,  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 février 2023. 
 Le rapporteur, 
 N. Huchot 
 Le président, 
 E. Souteyrand La greffière, 
 M.-A Barthélémy 
 La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier le 2 février 2023, 
 La greffière, 
 M.-A Barthélémy