TA67 · 2ème Chambre — 17 mai 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 22 avril 2021 et le 13 décembre 2022, la société Transdev, représenté par Me Letellier (SELARL Symchowicz-Weissberg et associés), demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) avant dire droit, d'enjoindre au syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch de communiquer toutes pièces nécessaires à la solution du litige, à savoir : le procès-verbal d'ouverture des candidatures ; le rapport d'analyse des candidatures ; le procès-verbal d'ouverture des offres ; les procès-verbaux des auditions organisées lors de la phase de négociations et le compte-rendu de ces réunions ; le rapport d'analyse des offres et autres documents présentés à la commission d'ouverture des plis ; le procès-verbal de la commission d'ouverture des plis relatif au choix de l'attributaire ; le contrat de concession, signé et accompagné de l'ensemble de ses annexes ; 
 2°) d'annuler, ou à défaut de résilier, le contrat de délégation de service public pour l'exploitation du service public de transport public conclu entre le syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch et la société Keolis le 25 février 2021 ; 
 3°) de mettre à la charge du syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - il appartient au tribunal de demander communication des documents utiles à la solution du litige dans les cadre des pouvoirs d'instruction qu'il tient de l'article R. 611-10 du code de justice administrative ; 
 - la hiérarchisation des critères annoncée dans le règlement de la consultation n'a pas été respectée ; 
 - le choix du délégataire est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation au regard de l'évaluation des différents critères ; 
 - le choix du délégataire est entaché de détournement de pouvoir en ce qu'il succède à la conclusion d'une convention avec la société nationale des chemins de fer français, société mère du délégataire. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 1er décembre 2021, la société Keolis, représentée par Mes Gaudemet et Mallet (cabinet Joffe et associés), conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Transdev sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que les moyens ne sont pas fondés. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 23 novembre 2022, le syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch, représenté par Me Hourcabie (SELARL Aymeric Hourcabie avocats), conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Transdev sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que les moyens ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 13 décembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 29 décembre 2022.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A, 
 - les conclusions de M. Boutot, rapporteur public, 
 - et les observations de : 
 ' Me Lebel, représentant la société Transdev ; 
 ' Me Hourcabie, représentant le syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch ;  
 ' Me Delarousse, représentant la société Keolis. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un avis publié le 25 mars 2020, le syndicat mixte des transports urbains (SMiTU) Thionville Fensch a lancé, selon la procédure normale de passation des contrats de concession avec négociation, la passation d'une délégation de service public pour l'exploitation du service de transport public relevant de la compétence du SMiTU jusqu'au 31 décembre 2025. La société Transdev, la société Keolis et deux autres sociétés ont présenté une offre. Par une délibération du 17 février 2021, le comité syndical du SMiTU a approuvé le choix de la société Keolis comme délégataire du service public de transport. La société Transdev a été informée par courrier du 23 février 2021 de ce que son offre n'avait pas été retenue. Le contrat entre le SMiTU et la société Keolis a été signé le 25 février 2021. 
 Sur les mesures d'instruction sollicitées avant dire droit : 
 2. S'il appartient au juge administratif de requérir des administrations compétentes la production de tous les documents nécessaires à la solution des litiges qui lui sont soumis, les documents produits en l'espèce par la société requérante, à savoir notamment le règlement de la consultation, le courrier d'éviction, la délibération du comité syndical du SMiTU approuvant le choix du délégataire, qui propose une analyse détaillée des offres, et le contrat litigieux, contiennent l'ensemble des informations nécessaires à la solution du litige, eu égard aux moyens soulevés. Par suite, il n'y a pas lieu d'ordonner la communication des pièces complémentaires sollicitées par la société Transdev. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation ou à défaut de résiliation du contrat : 
 3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. / Les modalités d'application du présent article sont prévues par voie réglementaire. " Aux termes de l'alinéa 1er de l'article R. 3124-5 du même code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. " L'article R. 3124-6 du même code dispose enfin que : " Les offres qui n'ont pas été éliminées en application de l'article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L'offre la mieux classée est retenue. " Lorsque la personne publique a informé les candidats des critères de sélection des offres et de leur hiérarchisation, elle ne peut en tout état de cause les modifier après le dépôt des offres sans méconnaître le principe de transparence des procédures.  
 4. En l'espèce, le règlement de la consultation a prévu à son article 9.2.2. que l'avantage économique global de chaque offre soit apprécié au regard de deux critères hiérarchisés par ordre décroissant : 1) valeur financière, 2) valeur technique. Le critère de la valeur financière comprenait deux sous-critères et celui de la valeur technique, trois sous-critères, dont le premier et le deuxième étaient eux-mêmes chacun divisés en quatre items.  
 5. Sur la valeur financière, la société Transdev a été classée première sur chacun des deux sous-critères, l'offre de la société Keolis, classée deuxième, faisant ressortir un coût net global pour le SMiTU supérieur de 4,7% à celle de la société Transdev.  
 6. La valeur technique des offres a été évaluée par des appréciations " très satisfaisante ", " satisfaisante ", " assez satisfaisante ", " peu satisfaisante " et " insuffisante " pour chacun des items des deux premiers sous-critères et pour le troisième sous-critère. Au titre du premier sous-critère, la société Transdev a obtenu l'appréciation " assez satisfaisante " et la société Keolis l'appréciation " satisfaisante " pour l'item 1.1. " Efficacité des solutions proposées pour mettre en œuvre une haute qualité du service rendu à l'usager " ; la société Transdev a obtenu l'appréciation " satisfaisante " et la société Keolis l'appréciation " très satisfaisante " pour l'item 1.2. " Solutions techniques apportées pour assurer la régularité du réseau et l'organisation des correspondances " ; la société Transdev a obtenu l'appréciation " assez satisfaisante " et la société Keolis l'appréciation " satisfaisante " sur l'item 1.3. " Mise en œuvre de l'information et de la communication ". La société Transdev a ainsi obtenu l'appréciation immédiatement inférieure à celle de la société Keolis sur les trois premiers items. Elle a obtenu en revanche la même appréciation " satisfaisante " que la société Keolis sur le quatrième item du premier sous-critère ainsi que sur les deux autres sous-critères. La société Keolis a été globalement classée première sur le deuxième critère. 
 7. Eu égard aux items sur lesquels l'offre de la société Keolis a obtenu une appréciation meilleure que celle de la société Transdev, s'agissant de la qualité du service, de sa régularité et de l'information des usagers, qui constituent le cœur du service délégué, la société Transdev n'est pas fondée à soutenir que, en faisant prévaloir ces éléments sur une différence de valeur financière de seulement 4,7% entre les deux offres, le SMiTU aurait méconnu la hiérarchisation des critères annoncée dans le règlement de la consultation. 
 8. En deuxième lieu, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point précédent, le choix de l'offre de la société Keolis n'est pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation. En outre, l'instruction ne révèle aucune contradiction entre les appréciations portées sur les offres de chaque candidat et la présentation qui en a été faite lors du comité syndical au cours duquel a été votée la délibération approuvant le choix du délégataire.  
 9. En dernier lieu, la société Transdev soutient que le choix de la société Keolis par délibération du 17 février 2021 serait entaché d'un détournement de pouvoir dès lors qu'une convention de financement, approuvée par délibération du 23 novembre 2020, aurait été conclue entre la société nationale des chemins de fer français (SNCF), société mère de la société Keolis, et le SMiTU. Toutefois, ladite convention n'a pas été conclue avec la SNCF mais avec la société SNCF Réseau, société distincte avec laquelle la société Keolis n'a pas de lien. La conclusion de cette convention de financement est donc, par elle-même, sans rapport avec la procédure de passation en litige. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à la société Transdev la somme que celle-ci réclame sur leur fondement. 
 11. En revanche, eu égard aux circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Transdev une somme de 1 500 euros à verser, d'une part, au syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch et, d'autre part, à la société Keolis.  
 D E C I D E : 
 Article 1 :La requête de la société Transdev est rejetée. 
 Article 2 :La société Transdev versera au syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch une somme de 1 500 (mille-cinq-cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 :La société Transdev versera à la société Keolis une somme de 1 500 (mille-cinq-cents) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 :Le surplus des conclusions des parties est rejeté. 
 Article 5 :Le présent jugement sera notifié à la société Transdev, au syndicat mixte des transports urbains Thionville Fensch et à la société Keolis. 
 Délibéré après l'audience du 12 avril 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Rees, président, 
 Mme Merri, première conseillère,  
 Mme Dobry, conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mai 2023. 
   
  La rapporteure, 
   
   
   
   
   
  S. A 
   
     
     
  Le président, 
   
   
   
   
   
  P. REES   La greffière, 
   
   
   
   
  V. IMMELE 
 La République mande et ordonne au préfet de la Moselle en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.