TA86 · 3ème chambre — 11 décembre 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 20 décembre 2021 et 18 septembre 2023, la société Institut Georges Lopez, représentée par Me Cottin, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler le contrat par lequel le centre hospitalier de Niort, agissant en tant que coordonnateur des établissements adhérents au groupement de commandes régional Poitou-Charentes-Vendée, a confié à la société Carnamedica le lot n°347 du marché portant sur la fourniture de dispositifs médicaux ; 
 2°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Niort et de la société Carnamedica les sommes respectives de 2 500 euros et 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 -le principe de transparence des procédures a été méconnu dès lors que la pondération des sous-critères utilisés n'a pas été portée à la connaissance des candidats ;  
 -l'offre de la société Carnamedica est incomplète en l'absence des fiches techniques prévues par l'article 10.1 du règlement de consultation ;   
 -l'analyse des offres au regard du critère n°1 " Intérêt thérapeutique et technique " est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; 
 -les éléments d'appréciation du critère n°4 " performance environnementale " n'étaient pas pertinents et l'analyse de ce critère est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.  
 Par des mémoires en défense enregistrés les 26 octobre 2022 et 6 octobre 2023, le centre hospitalier de Niort, représenté par la SELARL d'avocats Ten France, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Institut Georges Lopez au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient qu'aucun des moyens n'est fondé.  
 Par des mémoires enregistrés les 23 août 2022 et 5 octobre 2023, la société Carnamedica, représentée par la SELARL Delsol avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Institut Georges Lopez au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient qu'aucun des moyens n'est fondé.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de la commande publique ;  
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Thévenet-Bréchot, 
 - les conclusions de Mme Bréjeon, rapporteure publique,  
 - et les observations de Me Levrey, représentant le centre hospitalier de Niort, et de Me Robbe, représentant la société Carnamedica.  
 Considérant ce qui suit : 
 1. La société Institut Georges Lopez (IGL) fabrique et distribue des solutions utilisées lors des transplantations, pour rincer et préserver l'organe entre son prélèvement et son implantation chez le receveur. Le 22 mars 2021, le centre hospitalier de Niort, agissant en tant que coordonnateur des établissements adhérents au groupement de commandes régional Poitou-Charentes-Vendée, a lancé un appel d'offres ouvert portant sur la fourniture de consommables médicaux répartis en 458 lots. La société IGL a candidaté au lot n°347 " liquide de conservation d'organes ". Par courrier du 18 octobre 2021, la société IGL a été informée du rejet de son offre et de l'attribution du lot à la société Carnamedica. Par la présente requête, la société IGL demande au tribunal d'annuler le contrat par lequel le centre hospitalier de Niort a confié à la société Carnamedica le lot n°347 dudit marché.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation du contrat : 
 2. En premier lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.  
 3. Il résulte de l'article 11 du règlement de consultation que le pouvoir adjudicateur a retenu quatre critères pondérés pour le choix des offres : " Intérêt thérapeutique et technique " 60%, " Coût d'utilisation " 25%, " Prestations du fournisseur " 10% et " Performance environnementale " 5%. La société requérante soutient que, pour le critère n°1 " intérêt thérapeutique et technique ", deux sous-critères ont été utilisés, intitulés " qualité intrinsèque du produit " et " qualité du conditionnement ", sans que la hiérarchisation de ces sous-critères ait été portée à la connaissance des candidats. Toutefois, en indiquant, d'une part, que la qualité intrinsèque du produit est jugée sur l'examen des spécimens, des fiches techniques et des éventuelles évaluations auprès des utilisateurs des établissements du groupement, au regard de la performance technique, l'étendue de la gamme, l'ergonomie, l'efficacité des produits, le confort et la sécurité du patient, la sécurité et la facilité d'emploi pour les utilisateurs et, d'autre part, qu'est prise en compte la qualité des conditionnements primaire (clarté de l'étiquetage, la qualité et la sécurité de l'emballage, pelabilité) et secondaire, le pouvoir adjudicateur s'est borné à faire état des éléments d'appréciation des offres, afin d'éclairer les candidats sur ses attentes au regard de chaque critère, éléments qui n'étaient pas susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres. Ce faisant, il n'a donc pas mis en œuvre des sous-critères dont la pondération aurait dû être portée à la connaissance des candidats, mais fait qu'appliquer une méthode de notation qui, au surplus, accordait une importance similaire à ces deux éléments d'appréciation. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de transparence des procédures doit être écarté. 
 4. En deuxième lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. " et aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". D'autre part, selon l'article 10.1 du règlement de consultation, " Les candidats devront impérativement fournir des fiches techniques sous forme dématérialisée. Ces fiches indiqueront : les références / le n° du lot auquel elles se rapportent / la classification Cladimed / les matériaux de fabrication / les caractéristiques techniques détaillées des dispositifs proposés / les dimensions disponibles / les informations concernant le conditionnement / les différents contrôles réalisés tant sur les matières premières que sur le produit fini / les particularités d'utilisation du produit, les incompatibilités (etc) / les limites d'usage du dispositif chez certaines populations de patients /le système de traçabilité utilisé pour les implants et notamment le standard de codification utilisé ".  
 5. La société IGL soutient que l'offre de la société Carnamedica serait incomplète en l'absence de production de la fiche technique prévue par l'article 10.1 du règlement de consultation. Toutefois, le centre hospitalier de Niort fait valoir que cette fiche technique était bien jointe à l'offre de la société Carnamedica et la société requérante, qui n'a pas contesté dans un mémoire en duplique cette affirmation du centre hospitalier, a produit elle-même la fiche technique relative au produit StoreProtect Plus dans le cadre de la présente instance. Par suite, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce que l'offre de la société attributaire aurait été incomplète.  
 6. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que les deux candidats ont obtenu la même note maximale de 20/20 sur le critère " Intérêt thérapeutique et technique ", dont les éléments d'appréciation définis par le règlement de consultation étaient notamment la qualité intrinsèque du produit et la qualité des conditionnements. La société requérante soutient que le produit proposé par la société Carnamedica, qui est une copie d'un produit proposé par IGL et ne repose sur aucune étude clinique, ne pouvait pas obtenir une aussi bonne note que son propre produit. Elle fait en particulier valoir que la performance technique de son produit, dénommé Celsior, est objectivement plus étendue que celle du produit proposé par Carnamedica, dès lors que Celsior permet la transplantation d'organes thoraciques (cœur, poumons) et abdominaux (reins, foie, pancréas), alors que StoreProtect Plus ne permet que la transplantation d'organes abdominaux. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les membres du groupement, qui ne procèdent qu'à la transplantation de reins, auraient demandé une solution permettant de conserver tous les organes transplantables, alors que le produit de la société Carnamedica bénéficie de l'avis positif du centre hospitalier universitaire de Poitiers qui l'utilise depuis 2019, élément d'appréciation mentionné dans le règlement de consultation. La société requérante fait également valoir que le conditionnement de son produit, dans une sur-poche aluminium, garantit mieux l'intégrité de la solution contenue dans la poche plastique. Toutefois, elle n'établit pas que le conditionnement du produit StoreProtect Plus, dans son emballage, sans sur-poche aluminium, ne garantirait pas correctement son intégrité, alors qu'il résulte de l'instruction que la solution StoreProtect Plus proposée par Carnamedica se conserve à température ambiante (entre 2° et 25° C), à la différence de la solution Celsior qui doit être conservée entre 2° et 8°. Par suite, le moyen tiré de ce que l'analyse des offres au regard du critère " Intérêt thérapeutique et technique " serait entachée d'une erreur manifeste d'appréciation doit être écarté. 
 7. En quatrième lieu, la société requérante soutient que l'analyse des offres au regard du critère " performance environnementale " a été effectuée sur la base de critères dépourvus de pertinence et est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que les deux offres, aux performances environnementales très différentes, ont pourtant obtenu sensiblement la même note. Elle fait notamment valoir que l'empreinte carbone liée au transport est bien moindre pour le produit IGL, fabriqué dans une usine de la région lyonnaise, que pour le produit Carnamedica, fabriqué en Pologne. Toutefois, il résulte de l'instruction que le critère " performance environnementale " a été analysé sur la base d'un mémoire justificatif par lequel les candidats devaient faire état de la mise en place ou non d'une politique d'optimisation des livraisons et du transport, d'un système de management de l'environnement, d'un système de gestion de la santé et de la sécurité au travail, d'une politique de réduction des déchets et d'autres actions en matière de développement durable. Par ailleurs, dans son mémoire justificatif, après avoir répondu par la négative aux trois premières rubriques, la société IGL s'est bornée à indiquer, à la quatrième rubrique, qu'elle a mis en place une politique environnementale visant à la réduction de la consommation d'eau, d'énergie et de substances toxiques, et qu'elle a mis en œuvre des actions pour favoriser l'utilisation de matériaux recyclés et recyclables pour les emballages. Par suite, le pouvoir adjudicateur n'a ni analysé les offres sur la base d'éléments dépourvus de tout lien avec le critère de performance environnementale, ni entaché sa notation d'une erreur manifeste d'appréciation en attribuant une note de 10 sur 20 à la société Carnamedica et de 12 sur 20 à la société IGL, alors au demeurant que les produits proposés par cette dernière doivent être transportés en camions réfrigérés, à la différence des produits Carnamedica, qui se conservent à température ambiante.  
 8. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation du contrat en litige présentées par la société IGL doivent être rejetées.  
 Sur les frais liés au litige :  
 9. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de condamner la société IGL à verser au centre hospitalier de Niort et à la société Carnamedica une somme de 1 300 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que la société IGL puisse prétendre au versement de la somme réclamée sur ce même fondement.  
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de la société Institut Georges Lopez (IGL) est rejetée.  
 Article 2 : La société IGL versera au centre hospitalier de Niort et à la société Carnamedica une somme de 1 300 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Institut Georges Lopez, à la société Carnamedica et au centre hospitalier de Niort.  
 Délibéré après l'audience du 23 novembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Jarrige, président, 
 Mme Thèvenet-Bréchot, première conseillère, 
 Mme Gibson-Théry, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe, le 11 décembre 2023.  
 La rapporteure, 
 Signé 
 A. THEVENET-BRECHOTLe président, 
 Signé 
 A. JARRIGE       
 La greffière, 
 Signé 
 N. COLLET 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
    Pour le greffier en chef, 
 La greffière, 
 N. COLLET