TA45 · 1ère chambre — 18 mars 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 12 octobre 2021 et le 12 janvier 2023, la société Toffolutti, représentée par Me Donval, demande au tribunal : 
 1°) d'arrêter le montant du décompte général et définitif du marché public de travaux ayant pour objet des opérations d'entretien et de réparation des chaussées du réseau des routes nationales du district de Dreux à la somme de 10 058 969, 40 euros ; 
 2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 269 129,37 euros TTC augmentée des intérêts moratoires courant au plus tard à compter du 26 mars 2020 au taux de 8% et l'indemnité forfaitaire de 40 euros pour frais de recouvrement ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que : 
 - si la composition de l'index de prix TP 09 a évolué en cours de marché, et alors que l'offre de prix a été effectuée en tenant compte de la précédente composition de l'index TP 09, elle est fondée à demander l'application d'une formule de révision de prix comportant l'index TP 09 selon son ancienne composition ;  
 - en appliquant la formule de révision de prix avec la nouvelle composition de l'index TP 09 et le coefficient de raccordement, le maître d'ouvrage a procédé à une modification unilatérale du contrat ; 
 - elle a le droit à la réparation intégrale de son préjudice en application de la théorie du fait du prince car un acte réglementaire de la personne publique co-contractante a impacté l'exécution du contrat, l'INSEE étant un service rattaché à l'Etat, l'ampleur de la modification de l'index TP 09 n'était pas prévisible lors de la conclusion du contrat et elle touche une condition essentielle du marché ; l'application de la révision de prix fondée sur le nouvel index lui a fait perdre une somme équivalent à 3,35 % du montant du marché, supérieure à la marge nette de l'entreprise évaluée à 2 % et la modification de la structure de l'index TP 09 l'a privée de la possibilité de dégager toute marge bénéficiaire ; elle a le droit au versement d'une somme de 296 129,37 euros ; 
 - en tout état de cause, même en faisant application de la clause de révision de prix avec la nouvelle structure de l'index TP 09, le décompte général du marché comporte des erreurs en sa défaveur : pour la période ferme, le coefficient de révision applicable est -0,0189 et non -0,019 ; la DIRNO pourtant d'accord pour procéder au virement d'une somme de 65,82 euros n'y a jamais procédé ; sur la première période de reconduction, la valeur définitive de l'index est de 97,4 avec un coefficient de raccordement de -0,1047 et non de -0,11 ; le complément de prix est de 6 255,06 HT, somme acceptée par la DIRNO dont prendra acte le tribunal mais la somme n'est pas réglée ; un solde de 7 549, 06 TTC est en sa faveur ; 
 - elle a le droit aux intérêts moratoires. 
 Par des mémoires, enregistrés le 22 février 2022 et le 13 mars 2023, l'Etat, représenté par Me Lubac conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de condamner la société Toffolutti à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts et de mettre à la charge de la société Toffolutti une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient qu'aucun des moyens n'est fondé. 
 Par ordonnance du 17 mars 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 17 mai 2023.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code des marchés publics ; 
 - le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ; 
 - l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Best-De Gand, 
 - les conclusions de M. Joos, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Blanquinque représentant l'Etat. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. En 2014, la direction interdépartementale des routes Nord-Ouest (DIRNO) a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché public de travaux ayant pour objet des opérations d'entretien et de réparation des chaussées du réseau des routes nationales à la DIRNO du district de Dreux. Le marché a été attribué à la société Toffolutti. Le marché se composait d'une tranche ferme et de trois tranches reconductibles possible. Le marché a été reconduit deux fois. Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché prévoyait une clause de révision de prix s'appuyant sur l'index TP 09 relatif aux travaux d'enrobés. La composition de cet index a évolué en cours d'exécution du marché afin de tenir compte de l'évolution des prix du pétrole. Par un courrier recommandé du 15 juillet 2019, la société Toffolutti a transmis à la DIRNO son projet de décompte final global par lequel elle a sollicité le versement d'une somme complémentaire de 315 343,29 euros TTC en application de l'index TP 09 dans sa composition ancienne. La demande a été rejetée par la DIRNO. Par courrier du 21 février 2020, la société Toffolutti a adressé un mémoire en réclamation dans lequel elle maintient sa demande de paiement d'un solde complémentaire. Cette demande a été rejetée le 23 mars 2020 en ce qui concerne l'index TP 09 et corrigée à hauteur de la somme de 7 549,06 euros au titre de la somme supplémentaire due par la DIRNO à la suite de l'application erronée de certains coefficients de révision. Le décompte du marché en litige a été arrêté à la somme de 9 681 461,43 euros TTC. Le comité consultatif interrégional pour le règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics saisi par la société Toffolutti a rendu un avis favorable au paiement par la DIRNO d'une somme 59 186,98 euros au titre de l'enrichissement sans cause. L'avis n'ayant pas été suivi par la DIRNO, la société Toffolutti demande au tribunal de condamner l'Etat à lui verser la somme de 296 129,37 euros et d'arrêter le montant du décompte du marché en litige à la somme de 10 058 969,40 euros. L'Etat conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de condamner la société Toffolutti à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts. 
 Sur le décompte de liquidation : 
 2. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Il appartient au juge du contrat, en l'absence de décompte général devenu définitif, de statuer sur les réclamations pécuniaires des parties et de déterminer le solde de leurs obligations contractuelles respectives. 
 En ce qui concerne les sommes à porter au crédit du titulaire : 
 3. Aux termes de l'article 18 du code des marchés publics alors en vigueur : " () IV. Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous. / Lorsque le prix est révisable, le marché fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées : () 2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ; () V. Les marchés d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article. ". 
 4. Aux termes de l'article 3.3.3 du cahier des clauses administratives particulières : " Choix de l'index de référence/ L'index de référence I choisi en raison de sa structure pour la révision des travaux faisant l'objet du marché est : TP 09 : Travaux d'enrobés (fabrication et mise en œuvre avec fourniture de bitume et granulats).() ". Aux termes de l'article 3.3.4 : " modalités de révision des prix/ Le coefficient de révision Cn applicable pour le calcul d'un acompte et du solde est donné par la formule Cn= 0,15 + 0,85(In/Io) avec Io = Valeur de l'index de référence I prise au mois de l'établissement des prix ; In= Valeur de l'index de référence I prise au mois de réalisation des prestations ". 
 5. Par un avis publié le 15 janvier 2015 sur son site internet, l'INSEE a modifié la composition de l'index national des travaux publics TP 09 " fabrication et mise en œuvre d'enrobés " dont les indices ont changé de référence en passant " en base 2010 ". A l'occasion de ce changement, afin de refléter au mieux l'évolution des coûts de fabrication d'un type d'ouvrage, la liste et le contenu de certains index ont été modifiés, notamment dans les travaux publics. L'index TP 09 a ainsi été modifié dans sa structure, en particulier en ce qui concerne la part de l'indice bitume dans le poste de coût " matériaux " qui a été portée de 26 à 35 %.  
 6. En premier lieu, d'une part, la société Toffolutti soutient que le nouvel indice TP 09 est substantiellement différent de celui que les parties avaient choisi, pour lequel elle avait donné son accord lors de la remise des offres et sur lequel elle s'était fondée pour élaborer son offre et que l'application de l'indice TP 09 dans sa composition nouvelle révèle une modification unilatérale du contrat par la DIRNO. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction et notamment pas des mentions portées dans le CCAP qui sont imprécises quant au contenu même du calcul de l'index de référence choisi et à sa composition que la commune intention des parties aurait été d'exclure l'application d'un nouvel index TP 09 en cas de modification des pondérations de ses composantes en cours de contrat ou de sa disparition. Par suite, la société Toffolutti, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait discuté, avant sa réclamation, des modalités de révision des prix applicables lors de la notification des divers bons de commandes, n'est pas fondée à soutenir que l'Etat aurait modifié unilatéralement le contrat les liant en faisant application de la formule de révision de prix telle que prévue dans le CCAP en se fondant sur un index TP 09 restructuré et aurait ainsi commis une faute contractuelle susceptible de donner lieu à indemnisation. Il suit de là que la demande de la société requérante sur ce fondement doit être rejetée. 
 7. D'autre part, le cocontractant de l'administration peut engager la responsabilité sans faute de la personne publique sur le fondement de la théorie du fait du prince, lorsque le préjudice qu'il invoque est la conséquence directe d'une mesure régulière, imprévisible au moment de la conclusion du contrat et prise par l'administration cocontractante dans le cadre de l'exercice de compétences extérieures aux droits et obligations qu'elle tire du contrat, qui affecte l'objet même du contrat ou en modifie l'un des éléments essentiels et qui est susceptible de provoquer un déficit d'exploitation de nature à entraîner un bouleversement de l'économie du contrat.  
 8. A supposer que l'application de la clause de révision des prix selon la nouvelle composition de l'index TP 09 ait entraîné, comme il est soutenu par la société requérante, une perte financière de l'ordre de 314 590,05 euros HT, la société Toffolutti reconnaît elle-même que cette perte équivaut seulement à 3,35 % du montant du marché. Il suit de là que l'application de ce nouvel index ne peut être regardée comme ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat. Par ailleurs, l'évolution de l'index TP 09 en litige a été voulue et mise en œuvre par l'INSEE qui est une administration indépendante de la DIRNO, partie au contrat, alors même que tant l'INSEE que la DIRNO sont des émanations de l'Etat. L'évolution de l'index TP 09 ne peut ainsi être regardée comme résultant d'une volonté de la DIRNO, partie contractante. Enfin, la modification de l'index TP 09, qui ne vise pas spécialement le marché de la société Toffolutti, ne porte pas atteinte à l'objet même du contrat ni ne modifie l'un de ses éléments essentiels. Il suit de là que la demande de la société requérante sur le fondement de la théorie du fait du prince doit être rejetée. 
 9. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Toffolutti aux fins d'inscription au crédit du compte de liquidation de la somme de 296 129,37 euros doivent être rejetées. 
 10. En second lieu, si la société requérante soutient que le décompte général du marché en litige qui a été arrêté à la somme de 9 681 461,43 euros TTC comporte une erreur sur la valeur de l'index TP 09 pour les mois d'octobre 2014 et juin 2015, il résulte de l'instruction que la DIRNO a, pour corriger cette erreur, d'ores et déjà consenti à verser à la société requérante un règlement complémentaire d'un montant de 7 549,06 euros. Par suite, le montant non contesté des sommes devant être portées au crédit de la société s'élève à 7 549,06 euros. En conséquence, le solde du marché doit être fixé à la somme négative de 81 378,65 euros TTC.  
 Sur les conclusions indemnitaires de la société : 
 11. Le solde du marché étant, ainsi qu'il a été dit au point précédent, débiteur, les conclusions de la société requérante tendant à la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 296 129,37 euros TTC en règlement du solde du marché, au paiement des intérêts moratoires et d'une indemnité de recouvrement ne peuvent qu'être rejetées. 
 Sur la demande reconventionnelle : 
 12. L'Etat demande la condamnation de la société Toffolutti à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts. Toutefois, outre le fondement juridique de cette demande qui n'est pas même précisé, le maître d'ouvrage n'assortit ses conclusions d'aucun élément permettant d'en apprécier le bien-fondé et de caractériser un quelconque préjudice. Par suite, ses conclusions doivent être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 13. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de la société Toffolutti est rejetée. 
 Article 2 : Les conclusions reconventionnelles et au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative présentées par l'Etat sont rejetées. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Toffolutti et au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires. 
 Copie en sera adressée à la direction interdépartementale des routes Nord-Ouest (DIRNO). 
 Délibéré après l'audience du 13 février 2024, à laquelle siégeaient : 
 Mme Lefebvre-Soppelsa, présidente, 
 Mme Best-De Gand, première conseillère, 
 Mme Defranc-Dousset, première conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 mars 2024. 
 La rapporteure, 
 Armelle BEST-DE GAND 
 La présidente, 
 Anne LEFEBVRE-SOPPELSA 
 La greffière, 
 Sarah LEROY 
 La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.