TA33 · 6ème Chambre — 19 janvier 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et trois mémoires complémentaires, enregistrés les 17 juillet et 23 août 2021, 1er juillet 2022 et 21 août 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Boucherie Shop Rive droite, représentée par Me Serhan, avocat, demande au tribunal :  
 1°) d'annuler la décision du 9 juin 2021 par laquelle le préfet de la Gironde a refusé d'apporter son concours pour faire cesser l'ouverture d'un commerce de boucherie dépourvu d'autorisation d'exploitation commerciale ;  
 2°) d'enjoindre au préfet de la Gironde d'engager la procédure de contrôle et de suspension administrative prévue par les dispositions de l'article L. 752-23 du code de commerce, pour mettre fin à l'exploitation illicite de la surface de vente concernée, ou, à défaut, de prendre un arrêté ordonnant, dans un délai de 15 jours, la fermeture au public des surfaces de vente exploitées illicitement jusqu'à régularisation effective, sous astreinte journalière de 150 euros par mètre carré exploité illicitement ;   
 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle soutient que :  
 - le courrier du 9 juin 2021 du préfet de la Gironde constitue une décision administrative susceptible d'être déférée devant le juge administratif ; 
 - elle justifie d'un intérêt pour agir ;  
 - la décision attaquée est entachée d'un vice de procédure dès lors qu'une autorisation d'exploitation commerciale était nécessaire avant l'ouverture de la boucherie gérée par la société BHM Lormont ; 
 - le préfet de la Gironde a commis une erreur de droit en appliquant les dispositions de l'article L. 752-2 du code de commerce à l'opération projetée ;  
 - il a commis une erreur d'appréciation dans la mesure où l'opération envisagée par la société BHM Lormont relève d'un changement de secteur d'activité. 
 Par deux mémoires en défense, enregistrés les 29 avril 2022 et 25 août 2022, le préfet de la Gironde conclut au rejet de la requête. 
 Par deux mémoires en intervention, enregistrés les 16 septembre 2022 et 29 septembre 2023, la SCI Foncière 1, représentée par Adden avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.  
 Elle fait valoir que :  
 - elle justifie d'un intérêt à intervenir ;  
 - la requête est irrecevable en ce que la décision contestée est une décision confirmative de précédentes décisions de refus, devenues définitives ; 
 - en tout état de cause, aucun des moyens de la requête n'est fondé.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code de commerce ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Delvolvé, président ; 
 - les conclusions de Mme Patard, rapporteure publique ;  
 - les observations de Me Serhan, représentant la SAS Boucherie Shop Rive droite ;  
 - et les observations de Me Cante, représentant la SCI Foncière 1. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La SAS Boucherie Shop Rive droite a saisi le 22 janvier 2021 le préfet de la Gironde d'une demande en vue de mettre fin à la cession illégale du fonds de commerce au profit d'une activité de boucherie, sous l'enseigne " La Grande Boucherie ", exploitée par la société BHM Lormont, au sein du centre commercial " Les Quatre Pavillons ". Par un courrier en date du 9 juin 2021, le préfet de la Gironde a rejeté la demande de la société requérante tendant à constater l'exploitation illicite d'une surface de vente, par la société BHM Lormont, au sein du centre commercial et à l'obliger à soumettre sa demande à l'appréciation de la commission départementale d'aménagement commercial. Par la présente requête, la SAS Boucherie Shop Rive droite demande l'annulation de cette décision et à ce que le préfet de la Gironde mette en demeure la société BHM Lormont de fermer les surfaces de vente illégalement exploitées sur le fondement des dispositions de l'article L. 752-23 du code de commerce.  
 Sur la recevabilité de l'intervention de la SCI Foncière 1 :  
 2. La société requérante conteste l'exploitation du lot 105, par la Grande Boucherie, dont la SCI Foncière 1 est propriétaire, au sein du centre commercial Les Quatre Pavillons. Dans ces conditions, la SCI Foncière 1 justifie d'un intérêt suffisant à intervenir. Ainsi, son intervention à l'appui des écritures en défense présentées par le préfet de la Gironde est recevable et doit être admise.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation :  
 3. Aux termes de l'article L. 752-1 du code de commerce : " Sont soumis à une autorisation d'exploitation commerciale les projets ayant pour objet : 1° La création d'un magasin de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 1 000 mètres carrés, résultant soit d'une construction nouvelle, soit de la transformation d'un immeuble existant ; 2° L'extension de la surface de vente d'un magasin de commerce de détail ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet. Est considérée comme une extension l'utilisation supplémentaire de tout espace couvert ou non, fixe ou mobile, et qui n'entrerait pas dans le cadre de l'article L. 310-2 ; 3° Tout changement de secteur d'activité d'un commerce d'une surface de vente supérieure à 2 000 mètres carrés. Ce seuil est ramené à 1 000 mètres carrés lorsque l'activité nouvelle du magasin est à prédominance alimentaire ; 4° La création d'un ensemble commercial tel que défini à l'article L. 752-3 et dont la surface de vente totale est supérieure à 1 000 mètres carrés ; 5° L'extension de la surface de vente d'un ensemble commercial ayant déjà atteint le seuil des 1 000 mètres carrés ou devant le dépasser par la réalisation du projet ; 6° La réouverture au public, sur le même emplacement, d'un magasin de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 2 500 mètres carrés dont les locaux ont cessé d'être exploités pendant trois ans, ce délai ne courant, en cas de procédure de redressement judiciaire de l'exploitant, que du jour où le propriétaire a recouvré la pleine et entière disposition des locaux ; (). 7° La création ou l'extension d'un point permanent de retrait par la clientèle d'achats au détail commandés par voie télématique, organisé pour l'accès en automobile. Par dérogation au 7°, n'est pas soumise à autorisation d'exploitation commerciale la création d'un point permanent de retrait par la clientèle d'achats au détail commandés par voie télématique, organisé pour l'accès en automobile, intégré à un magasin de détail ouvert au public à la date de publication de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové, et n'emportant pas la création d'une surface de plancher de plus de 20 mètres carrés. () Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application du présent article ". 
 4. La société requérante soutient que l'implantation d'une nouvelle activité de boucherie au sein d'un local du centre commercial Les Quatre Pavillons, en lieu et place de l'ancienne activité de restauration tenue par le Nouveau China Town, devait faire l'objet d'une autorisation d'exploitation commerciale dans la mesure où le local n'a jamais été soumis à autorisation.  
 5. Il ressort des pièces du dossier qu'un permis de construire a été délivré, en date du 12 juin 1973, pour la construction du centre commercial Les Quatre Pavillons. Une première autorisation a été délivrée, en 1982, en vue d'une extension du centre commercial d'une superficie de 4 912 m². Une seconde autorisation d'exploitation commerciale a été  obtenue auprès de la commission départementale d'équipement commercial de la Gironde, le 16 janvier 1996, confirmée par la commission nationale d'équipement commercial, le 21 mai 1996, au profit de la SA GENNE COMMERCE en vue notamment de procéder à la restructuration du centre commercial Les 4 Pavillons par une diminution des surfaces commerciales existantes, en application des dispositions des articles L. 752-1 3° et 4°, et L. 752-3 du code de commerce. Au sein de ce centre commercial, le lot 102, d'une superficie de 222 m², représentant une superficie de vente de 214 m² était occupé par la boutique Pimkie jusqu'en septembre 2018. Par ailleurs, Le nouveau Chinatown, exploitant une activité de restauration, sur le lot 105 d'une superficie de 70 m², a cédé son fonds de commerce au profit de la société BHM Lormont, exploitant une activité de boucherie. 
 6. En l'espèce, en premier lieu, la cession en cause ne concerne ni la création d'un magasin de commerce de détail supérieur à 1 000 m², ni l'extension de la surface de vente d'un magasin de commerce de détail ayant déjà atteint le seuil des 1 000 m². En deuxième lieu, en application du 3° des dispositions précitées, même si l'opération de cession d'une activité de restauration au profit d'une activité de boucherie constitue bien un changement de secteur d'activité, la surface de vente transformée est largement inférieure au seuil exigé de 1 000 m². En troisième lieu, les points 4° et 5° de l'article L. 752-1 du code de commerce relatifs à un ensemble commercial, ne sont pas directement applicables au cas d'espèce qui ne concerne qu'une cellule de l'ensemble commercial des Quatre Pavillons, ayant fait l'objet d'une autorisation unique. En dernier lieu, conformément au 6° de l'article, il n'est pas exigé d'obtenir une autorisation d'exploitation commerciale si le local n'a pas cessé d'être exploité pendant moins de trois ans consécutifs. En tout état de cause, la société BHM Lormont entend exploiter une activité de boucherie, sous l'enseigne de La Grande Boucherie, sur une surface de vente de 70 m², sur l'ancien lot 105, dont la surface totale s'élève à 175 m², sur lequel le Nouveau Chinatown exploitait une activité de restauration. Dans la mesure où la réalisation de la cession des droits commerciaux au profit de l'exploitation d'une nouvelle activité par la société BHM Lormont ne consiste ni en un transfert de droits commerciaux, ni en une extension de la surface globale de vente de l'ensemble commercial supérieur au seuil des 1 000 mètres carrés, mais en un simple déplacement de droits commerciaux existants sur l'emprise du centre commercial, couverte par la seconde autorisation d'exploitation commerciale délivrée, l'opération projetée n'est pas soumise à la délivrance d'une nouvelle autorisation d'exploitation commerciale par la commission départementale d'aménagement commercial, sur le fondement des dispositions de l'article L. 752-1 du code de commerce. Dans ces conditions, la SAS Boucherie Shop Rive droite n'est pas fondée à soutenir que le projet litigieux devait être soumis à une autorisation d'exploitation commerciale dès lors que le projet en litige n'entre dans aucune des hypothèses qui sont soumises à la délivrance d'une telle autorisation. 
 7. La société requérante soutient que le préfet de la Gironde a estimé, à tort, que la nouvelle exploitation projetée pouvait bénéficier d'une re-ventilation des surfaces de vente existantes et accordées dans l'autorisation d'exploitation commerciale, sur le fondement des dispositions du I- de l'article L. 752-2 du code de commerce, sans passage devant la commission départementale d'aménagement commercial. En outre, elle soutient que l'opération de transfert qui consiste en un changement d'activité d'une surface de vente existante et non modifiée d'un commerce vers un autre, et non d'un regroupement des surfaces de vente de magasins voisins au sens des dispositions précitées, est illégale.  
 8. Il ressort des pièces du dossier que la société BHM Lormont a sollicité une surface de vente de 70 m² dans le cadre de la cession des droits commerciaux du lot attribué auparavant au commerce Le Nouveau Chinatown qui exploitait son activité sur une surface de 175 m², ce qui consistait déjà en une re-ventilation de la surface de vente de 222 m² exploitée précédemment par Pimkie. Cette opération a donc entraîné une modification de la surface de vente qui est passée de 175 m² à 70 m² pour la nouvelle société exploitante. Cependant, la modification d'une surface de vente, inférieure à 1 000 m² ne nécessite pas un passage devant la commission départementale d'aménagement commercial pour obtenir une autorisation d'exploitation commerciale, d'autant plus que la surface globale de vente du centre commercial, ayant fait l'objet de la délivrance d'une autorisation d'exploitation commerciale en 1996, n'a pas été modifiée. En outre, aucun texte, ni aucun principe n'interdit de répartir, par déplacement, la surface de vente accordée à un ensemble commercial, et non à chaque magasin pris individuellement. Par suite, la re-ventilation de la surface de vente du lot 105, actuellement exploitée par la société BHM Lormont, sous l'enseigne " La Grande Boucherie ", est régulière.  
 9. La SAS Boucherie Shop Rive droite soutient enfin que le préfet de la Gironde n'apporte aucune précision sur la cession des droits commerciaux au profit de la société BHM Lormont, qui aurait été accordée par le Nouveau Chinatown. Elle soutient également qu'il n'existe qu'un seul local dans l'extension du centre commercial qui est actuellement vacant et n'est plus exploité depuis plus de cinq ans, ce qui signifie qu'il ne peut plus obtenir la délivrance d'une autorisation d'exploitation commerciale au sens du 6° de l'article L. 752-1 du code de commerce.  
 10. Aux termes des dispositions de l'article L. 752-1 du code de commerce : " Sont soumis à une autorisation d'exploitation commerciale les projets ayant pour objet : [] 6° La réouverture au public, sur le même emplacement, d'un magasin de commerce de détail d'une surface de vente supérieure à 2 500 mètres carrés dont les locaux ont cessé d'être exploités pendant trois ans, ce délai ne courant, en cas de procédure de redressement judiciaire de l'exploitant, que du jour où le propriétaire a recouvré la pleine et entière disposition des locaux ; [] ". 
 11. Il ressort des pièces du dossier que, contrairement à ce que soutient la société requérante, la boutique Pimkie a mis un terme à son exploitation commerciale sur la surface de vente au lot 105 du centre commercial, le 27 septembre 2018. La Grande Boucherie a conclu un bail lui permettant d'exploiter son activité, à compter du 12 juillet 2021, soit moins de trois ans à compter du jour où le local a cessé d'être exploité par Pimkie. Par conséquent, la reprise de l'exploitation par la société BHM Lormont n'exige pas l'obtention d'une nouvelle autorisation d'exploitation commerciale puisque l'actuelle autorisation n'est pas devenue caduque. De même, la circonstance que l'ancien exploitant, le Nouveau Chinatown, n'ait pas donné son accord sur la cession de l'exploitation commerciale en cause, n'a aucune incidence sur la légalité de la décision attaquée puisque les droits cédés sont attribués à l'ensemble commercial. Le moyen tiré d'une absence de re-ventilation doit donc être écarté.  
 12. Il résulte de ce qui précède que la SAS Boucherie Shop Rive droite n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision du 9 juin 2021 par laquelle le préfet de la Gironde a rejeté sa demande tendant à constater l'illégalité du projet d'implantation d'une nouvelle activité de boucherie dans le centre commercial Les Quatre Pavillons.  
 Sur les conclusions à fin d'injonction : 
 13. Le présent jugement n'appelant aucune mesure d'exécution, les conclusions à fin d'injonction de la requête, présentées sur le fondement de l'article L. 752-23 du code de commerce, doivent être rejetées.  
 Sur les frais liés à l'instance :  
 14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la SAS Boucherie Shop Rive droite. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas non plus lieu de mettre à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros à verser à la SCI Foncière 1 sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : L'intervention de la SCI Foncière 1 est admise. 
 Article 2 : La requête de la SAS Boucherie Shop Rive droite est rejetée.  
 Article 3 : Les conclusions présentées par la SCI Foncière 1 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Boucherie Shop Rive droite, au préfet de la Gironde et à la SCI Foncière 1. 
 Délibéré après l'audience du 1er décembre 2023, à laquelle siégeaient : 
 M. Delvolvé, président-rapporteur, 
 Mme Mounic, première conseillère,  
 Mme Passerieux, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 janvier 2024. 
 La première assesseure, 
 S. MOUNIC       Le président-rapporteur, 
 Ph. DELVOLVÉ        
 La greffière, 
 L. SIXDENIERS 
 La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 La greffière,