TA30 · 2ème chambre — 15 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires, enregistrés les 15 novembre et 15 décembre 2021, et les 2 mars, 12 avril, 13 avril, 9 juin et 5 septembre 2022, Mme C B demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures : 
 1°) d'annuler la décision du 23 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier régional et universitaire (CHRU) de Nîmes l'a suspendue de ses fonctions à compter de cette date et jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la Covid-19, ainsi que la décision du 11 octobre 2021 lui réclamant un trop-perçu de 217,55 euros ;  
 2°) d'enjoindre au CHRU de réexaminer sa situation et de régulariser ses droits à traitement ; 
 3°) de condamner de CHRU à lui verser une somme de 1 500 euros au titre des préjudices moral et financier subis. 
 Elle soutient que :  
 - le recours conserve son objet compte tenu des effets de la première décision sur sa situation administrative et financière, que la décision de retrait n'a pas eu pour effet de faire disparaître au regard des stipulations de l'article L. 242-5 du code de justice administrative ; elle n'avait pas intérêt à contester le retrait d'une décision fondée sur l'illégalité de sa suspension ainsi admise par son employeur ; 
 - la décision méconnaît les dispositions de l'article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 relatif aux procédures de sanction disciplinaire ; 
 - elle méconnaît l'article 49-1 du décret du 7 août 2021 qui permet de présenter un certificat de rétablissement pour échapper à l'interdiction d'exercer ; 
 - elle est illégale faute d'être bornée dans le temps ; 
 - elle a méconnu son droit à un procès équitable protégé par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'Homme ; 
 - elle méconnaît le principe du contradictoire, faute d'avoir pu faire valoir ses arguments lors d'un entretien ;  
 - elle méconnaît les dispositions du 2° de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 et les dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, notamment ses articles 12 ,13 et 14, dès lors qu'elle est placée en arrêt de travail, et congés annuels le 30 septembre 2021, et ne se trouvera soumise à ces dispositions qu'à la reprise effective de son service à l'issue de son congé de maladie le 4 octobre 2021 ;  
 - elle méconnaît les dispositions de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, dès lors qu'elle n'a pas été mise à même d'utiliser ses jours de congés payés ou ses jours ARTT ; 
 - elle fait application de dispositions législatives et réglementaires contraires à la Constitution dès lors qu'elles portent atteinte à la liberté du choix de travailler, au consentement libre et éclairé de la personne, aux soins garantis par l'article L. 111-4 du code de la santé publique, au respect du secret médical ;  
 - la réclamation d'un trop-perçu de 217,30 euros est infondée compte tenu de ce qu'elle était placée en arrêt de travail du 23 septembre au 3 octobre 2021, période pour laquelle elle n'a pas perçu d'indemnités journalières, et qu'elle s'est acquittée du versement de la somme de 2,76 euros au titre des repas ;  
 - la procédure administrative et contentieuse lui a occasionné de nombreux frais de correspondance, de cotisation et frais d'instruction syndicaux pour un montant total de 520 euros, dont la réparation au titre des préjudices moral et financier sera fixée à 1 500 euros ; 
 - aucun frais d'instance ne saurait être mis à sa charge dès lors qu'elle n'est pas la partie perdante à la présente instance. 
 Par des mémoires en défense, enregistrés le 31 mars et le 1er août 2022, le CHRU de Nîmes, représenté par l'AARPI MB Avocats, conclut, dans le dernier état de ses écritures : 
 - à titre principal, au non-lieu à statuer ; 
 - à titre subsidiaire, au rejet de la requête ; 
 - à la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 1 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il soutient que :  
 - il n'y a plus lieu de statuer sur la légalité de la décision du 23 septembre 2021 qui a été retirée par une décision du 19 mai 2022, notifiée le 31 mai 2022 et devenue définitive ; 
 - aucun des moyens invoqués dans la requête, qui sont inopérants en raison de la situation de compétence liée dans laquelle se trouvait le directeur de l'établissement, ne sont en tout état de cause fondés ;  
 - les conclusions en injonction sont irrecevables en ce qu'elles ne constituent pas l'accessoire des conclusions en annulation ; 
 - les conclusions indemnitaires sont irrecevables faute de liaison du contentieux, et ne sauraient être analysées comme une condamnation au titre des frais d'instance. 
 Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions dirigées contre la décision du 11 octobre 2021 réclamant un trop-perçu de 217,55 euros, lesquelles présentent le caractère de conclusions nouvelles enregistrées après l'expiration du délai de recours contentieux. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu :  
 - la Constitution ; 
 - la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; 
 - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ; 
 - le code de justice administrative ; 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme A, 
 - les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique, 
 - les observations de Mme B, et celles de Me Mer, représentant le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes. 
 Considérant ce qui suit : 
 1.     Mme B était employée par le centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Nîmes en qualité de psychomotricienne par un contrat qui arrivait à échéance le 31 décembre 2021. Par décision du 23 septembre 2021, le directeur général de cet établissement a prononcé la suspension de l'intéressée de ses fonctions sans rémunération, avec effet immédiat et jusqu'à ce qu'elle produise un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la Covid-19 répondant aux conditions réglementaires. Par courrier du 11 octobre 2011, le CHRU l'a informée qu'elle faisait l'objet d'une procédure de recouvrement de la somme de 217,55 euros correspondant au trop-perçu de salaire et retenue de nourriture pour le mois de septembre 2021. Par la présente requête, Mme B demande l'annulation de ces deux décisions. 
 Sur l'objet du litige :  
 2.         Lorsqu'une décision administrative faisant l'objet d'un recours contentieux est retirée en cours d'instance pour être remplacée par une décision ayant la même portée, le recours doit être regardé comme tendant également à l'annulation de la nouvelle décision. Lorsque que le retrait a acquis un caractère définitif, il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions dirigées contre la décision initiale, qui ont perdu leur objet. Le juge doit, en revanche, statuer sur les conclusions dirigées contre la nouvelle décision.  
 3.         Il ressort des pièces du dossier que par une décision du 19 mai 2022 intervenue en cours d'instance, l'autorité territoriale a retiré la décision attaquée du 23 septembre 2021 et a placé Mme B en congé de maladie ordinaire du 23 septembre au 3 octobre 2021, et l'a suspendue de ses fonctions pour la période du 4 octobre au 31 décembre 2021. La décision du 19 mai 2022 ayant la même portée que la décision initiale du 23 septembre 2021, en ce qu'elle confirme la suspension de l'intéressée de ses fonctions sans rémunération pour non production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination pour la période postérieure à son arrêt de travail, la présente requête doit être regardée, en application de ce qui a été dit au point 2, comme étant dirigée contre les deux décisions précitées des 23 septembre 2021 et 19 mai 2022. Dans ces conditions, le CHRU n'est pas fondée à soutenir que le recours contentieux de Mme B est devenu sans objet. 
 4.        Lorsque le juge est parallèlement saisi de conclusions tendant, d'une part, à l'annulation d'une décision et, d'autre part, à celle de son retrait et qu'il statue par une même décision, il lui appartient de se prononcer sur les conclusions dirigées contre le retrait puis, sauf si, par l'effet de l'annulation qu'il prononce, la décision retirée est rétablie dans l'ordonnancement juridique, de constater qu'il n'y a plus lieu pour lui de statuer sur les conclusions dirigées contre cette dernière. 
 Sur les conclusions dirigées contre la décision de suspension du 19 mai 2022 : 
 5.    Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " I - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. () / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics. () ". Et aux termes de l'article 14 de la même loi : " () / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. 
 La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. 
 La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public. 
 Lorsque le contrat à durée déterminée d'un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ". 
 6.    Il résulte des dispositions précitées des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire qu'il appartient aux établissements de soins de contrôler le respect de l'obligation vaccinale de leurs personnels soignants et agents publics et, le cas échéant, de prononcer une suspension de leurs fonctions jusqu'à ce qu'il soit mis fin au manquement constaté. L'appréciation selon laquelle les personnels ne remplissent pas les conditions posées par ces dispositions, ne résulte pas d'un simple constat, mais nécessite non seulement l'identification du cas, parmi ceux énumérés par le I de l'article 13, dans lequel se trouve l'agent, mais également l'examen de la régularité du justificatif produit au regard de ces dispositions et de celles des dispositions réglementaires prises pour leur application. Par suite, contrairement à ce que soutient le CHRU, l'administration n'était pas en situation de compétence liée pour prendre la mesure litigieuse. 
 7.    En premier lieu, si la requérante soutient que la décision de suspension fait application de dispositions législatives et réglementaires contraires à la Constitution, dès lors qu'elles portent atteinte à la liberté du choix de travailler, ainsi qu'au consentement libre et éclairé de la personne au soins garanti par l'article L. 111-4 du code de la santé publique, et au respect du secret médical, il n'appartient toutefois pas au juge administratif d'examiner la conformité à la Constitution de dispositions législatives, en dehors de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité prévue aux dispositions R.771-3 et suivantes du code de justice administrative. De même, l'obligation vaccinale à laquelle sont assujettis les professionnels de santé ne résulte pas du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, mais de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, dont l'article 12 a institué une obligation de vaccination contre la Covid-19 pour les professionnels au contact direct des personnes les plus vulnérables dans l'exercice de leur activité professionnelle, et ne peut, pour les mêmes motifs, être utilement discuté devant le juge administratif. 
 8.    En deuxième lieu, Mme B ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, son employeur n'étant pas un " tribunal " au sens de ces stipulations. 
 9.    En troisième lieu, lorsque l'autorité administrative suspend le contrat de travail d'un agent public qui ne satisfait pas à l'obligation instituée par les dispositions citées au point 5 et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d'un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l'agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Par suite, Mme B ne peut utilement se prévaloir de ce que la décision en litige constituerait une sanction disciplinaire édictée au terme d'une procédure irrégulière en raison de la méconnaissance des dispositions de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, lesquelles n'ont pas vocation à s'appliquer à la décision contestée. 
 10. En quatrième lieu, ni les dispositions de la loi du 5 août 2021, ni aucune autre disposition relative à la gestion de la crise sanitaire, ne prévoient une durée de suspension des agents publics interdits d'exercer, cette suspension prenant fin, en application des dispositions précitées du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité. Par suite, Mme B n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée serait illégale faute d'être bornée dans le temps. 
 11. En cinquième lieu, il ressort du III de l'article 14 précité que l'employeur, qui constate que l'agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, informe celui-ci sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Cette information, qui doit intervenir à compter du constat d'impossibilité d'exercer de l'agent, est nécessairement personnelle et préalable à l'édiction de la mesure de suspension. Toutefois, cette procédure d'information préalable n'impose nullement une obligation pour l'employeur de tenir un entretien. Par ailleurs, il ressort des dispositions précitées que, eu égard aux objectifs poursuivis par le législateur et aux obligations qui pèsent sur les établissements de santé en matière de protection des personnes vulnérables, les moyens de régulariser sa situation ne peuvent que concerner les modalités par lesquelles les personnes qui y exercent leur activité s'engagent dans un processus de vaccination. La faculté qui est offerte à l'agent d'utiliser des jours de congés payés, sous réserve de l'accord de son employeur, n'a que pour objet de permettre à l'agent de différer la date d'effet de la mesure de suspension découlant de l'impossibilité dans laquelle il s'est placé d'exercer ses fonctions, mais n'est pas une modalité de régularisation de la situation de l'agent au regard de son obligation vaccinale.  
 12.   D'une part, il ressort des pièces du dossier que la décision du 23 septembre 2021, puis celle du 19 mai 2022 suspendant Mme B de ses fonctions, mentionnent que cette suspension intervient pour défaut de production d'un justificatif de vaccination ou contre-indication à la vaccination répondant aux conditions définies par le décret du 7 août 2021. Or, il ressort de la lecture de la note d'information du personnel diffusée le 25 août 2021, que pouvait être présenté au titre de ces justificatifs un certificat de rétablissement en cours de validité. Dans ces conditions, Mme B, qui n'a produit aucun justificatif, n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que la décision litigieuse méconnaît les dispositions de l'article 49-1 du décret du 7 août 2021. 
 13.    D'autre part, il ressort des pièces du dossier que, bien que n'y étant pas tenu, le CHRU a convoqué Mme B à un entretien le 23 septembre 2021 avant l'édiction de la mesure de suspension. Cependant, il est constant que l'intéressée se trouvait alors en congé de maladie. Dans ces conditions, Mme B est fondée à soutenir qu'en ne différant pas la tenue de cet entretien avant l'édiction de la mesure, le CHRU a entaché sa décision d'un vice de procédure. Toutefois, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie. Or, en l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que Mme B disposait d'éléments de nature à régulariser sa situation au regard des dispositions précitées de l'article 14 de la loi du 5 août 2021. Dès lors, ce vice de procédure n'a ni privé l'intéressée d'une garantie, ni exercé d'influence sur la décision de suspension. 
 14.    Enfin, si Mme B soutient qu'elle n'a pas été mise à même d'utiliser ses jours de congés payés en méconnaissance de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, il résulte de ce qu'il a été dit au point 11 du présent jugement qu'une telle faculté est sans incidence sur l'interdiction d'exercer à laquelle s'expose les agents non vaccinés. Par suite, Mme B n'est pas fondée à soutenir qu'une telle circonstance, à la supposer avérée, est de nature à entacher la mesure de suspension d'illégalité. 
 15.   Il résulte de ce qui précède que Mme B n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision contestée du 19 mai 2022. Par suite et en application de ce qui a été dit au point 4, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en annulation dirigées contre la décision du 23 septembre 2021.  
 Sur les conclusions dirigées contre le trop-perçu :  
 16.     Dans ses dernières écritures, Mme B doit être regardée comme demandant au tribunal d'annuler la décision du 11 octobre 2021 par laquelle le CHRU lui a notifiée un trop-perçu de 217,55 euros correspondant au salaire et retenue de nourriture pour le mois de septembre 2021. Toutefois, ces conclusions, qui ont été présentées après l'expiration du délai de recours contentieux, présentent le caractère de conclusions nouvelles. Par suite, elles sont irrecevables et doivent, pour ce motif, être rejetées. 
 Sur les conclusions indemnitaires : 
 17.  Aux termes du deuxième alinéa de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. ". 
 18.    En l'espèce, la requérante ne justifie pas avoir formé auprès du CHRU une demande indemnitaire préalable. Dès lors, ses conclusions à fin d'indemnisation sont irrecevables et doivent être rejetées. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction :  
 19.    Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d'annulation, n'appelle aucune mesure d'exécution. Les conclusions à fin d'injonction doivent donc être rejetées. 
 Sur les frais liés au litige : 
 20.   Aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". 
 21.     Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par le CHRU de Nîmes sur le fondement de ces dispositions.  
 D E C I D E : 
 Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions en annulation dirigées contre la décision du 23 septembre 2021. 
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.  
 Article 3 : Les conclusions du CHRU de Nîmes présentées au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.   
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à Mme C B et au centre hospitalier régional et universitaire de Nîmes. 
 Délibéré après l'audience du 13 octobre 2022, à laquelle siégeaient : 
 Mme Corneloup, présidente de la 2ème chambre, 
 Mme Galtier, première conseillère, 
 M. Chevillard, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 décembre 2022. 
 La rapporteure,  
 F. A 
 La présidente de la 2ème chambre, 
 F. CORNELOUP 
 La greffière, 
 F. DESMOULIERES 
 La République mande et ordonne à la préfète du Gard en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.