TA30 · 2ème chambre — 9 mars 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête enregistrée le 23 novembre 2021, Mme C A, représentée par Me Allégret-Dimanche, de l'AARPIU ADetM, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 23 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Nîmes l'a suspendue de ses fonctions sans rémunération, à compter de ce jour et jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la Covid-19 ; 
 2°) d'enjoindre au CHRU de Nîmes de procéder à la régularisation de sa situation administrative et financière ; 
 3°) de condamner le CHRU de Nîmes à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient que :  
 * en ce qui concerne la légalité externe de la décision : 
 - elle méconnaît les dispositions du III de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 dès lors que la suspension litigieuse, qui prend effet immédiatement, n'a pas été précédée d'une information préalable sur les conséquences de la mesure sur son emploi et les modalités ouvertes de régularisation, alors même qu'elle était placée en congé de maladie ; 
 - elle est insuffisamment motivée en méconnaissance de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration, dès lors que la mesure n'est pas justifiée au regard de son arrêt de travail prescrit le 3 septembre 2021 ; 
 - elle constitue une sanction pécuniaire qui a été édictée sans respecter les droits de la défense et la procédure contradictoire prévue aux articles L. 122-1 et L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration ; 
 - elle a été prise sans consultation du comité social d'établissement en méconnaissance de l'article L. 6144-3 du code de la santé publique ;  
 - elle méconnaît les dispositions du III de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, dès lors qu'elle n'a pas été invitée à utiliser les jours de congés qu'elle avait à son crédit ; 
 * en ce qui concerne la légalité interne de la décision : 
 - elle méconnaît les dispositions du 2° de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 et les dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, notamment ses articles 12 ,13 et 14, dès lors qu'elle était placée en arrêt de travail depuis le 3 septembre 2019, et ne se trouvait soumise à ces dispositions qu'à la reprise effective de son service à l'issue de son congé de maladie ; son arrêt de travail est justifié tant par le chirurgien qui l'a opérée le 3 septembre 2021 que par son médecin traitant qui a assuré le suivi post-opératoire, que par le conseil médical qui a rendu son avis le 16 juin 2022 ; l'avis du médecin agréé doit être écarté compte tenu de sa partialité ; 
 - elle méconnaît les dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 en prévoyant que la période de suspension n'est pas prise en compte au titre de l'avancement ;  
 - elle méconnaît le principe général d'interdiction d'infliger des sanctions pécuniaires aux agents publics ;   
 - la décision est entachée de détournement de procédure et méconnaît les dispositions de l'article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 relatif aux suspensions des agents à titre conservatoire, lequel garantit le maintien de la rémunération. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 21 décembre 2022, le centre hospitalier régional universitaire de Nîmes, représenté par Me Moreau de l'AARPI MB Avocats, conclut rejet de la requête et à la condamnation de la requérante à lui verser une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Il fait valoir qu'aucun des moyens invoqués dans la requête, qui sont inopérants en raison de la situation de compétence liée dans laquelle se trouvait le directeur de l'établissement, ne sont en tout état de cause fondés. 
 Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, que l'instruction était susceptible d'être close, sans avertissement préalable, par l'émission d'une ordonnance de clôture ou d'un avis d'audience, à compter du 16 janvier 2023. 
 La clôture immédiate de l'instruction est intervenue, en application du dernier alinéa de l'article R. 613-2 du code de justice administrative, à l'émission de l'avis d'audience le 26 janvier 2023. 
 Par un courrier du 27 janvier 2023, le tribunal a, sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, communiqué au CHRU de Nîmes une pièce complémentaire produite par Mme A le 26 janvier 2023. Des observations en réponse ont été enregistrées pour le CHRU de Nîmes le 30 janvier 2023, et pour Mme A le 9 février 2023, et ont été communiquées. 
 Un mémoire présenté pour le CHRU de Nîmes a été enregistré le 13 février 2023, et n'a pas été communiqué en raison de la clôture effective de l'instruction. 
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu :  
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; 
 - la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ; 
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le décret n°88-386 du 19 avril 1988 ; 
 - le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus, au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme B, 
 - les conclusions de Mme Chamot, rapporteure publique, 
 - les observations de Me Allégret, pour Mme A, et celles de Me Hamidi, représentant le CHRU de Nîmes. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Mme A est infirmière de bloc opératoire titulaire du centre hospitalier régional universitaire (CHRU) de Nîmes. Par décision du 23 septembre 2021, le directeur de cet établissement a prononcé la suspension de l'intéressée de ses fonctions sans rémunération, à compter de cette même date et jusqu'à ce qu'elle produise un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination contre la Covid-19 répondant aux conditions réglementaires. Par la présente requête, Mme A demande l'annulation de cette décision. 
 Sur les conclusions en annulation : 
 2. D'une part, aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la Covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " I - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. () / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics. () ". Et aux termes de l'article 14 de la même loi : " () / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19 prévu par le même décret. () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. 
 La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. 
 La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public. 
 Lorsque le contrat à durée déterminée d'un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ". 
 3. Il résulte des dispositions précitées des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire qu'il appartient aux établissements de soins de contrôler le respect de l'obligation vaccinale de leurs personnels soignants et agents publics et, le cas échéant, de prononcer une suspension de leurs fonctions jusqu'à ce qu'il soit mis fin au manquement constaté.  L'appréciation selon laquelle les personnels ne remplissent pas les conditions posées par ces dispositions, ne résulte pas d'un simple constat, mais nécessite non seulement l'identification du cas, parmi ceux énumérés par le I de l'article 13, dans lequel se trouve l'agent, mais également l'examen de la régularité du justificatif produit au regard de ces dispositions et de celles des dispositions réglementaires prises pour leur application. Par suite, contrairement à ce que soutient le CHRU de Nîmes, l'administration n'était pas en situation de compétence liée pour prendre la mesure litigieuse. 
 4. D'autre part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ". Il résulte de ces dispositions, combinées avec celles précitées des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la Covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question.  
 5.  Par ailleurs, aux termes de l'article 15 du décret du 19 avril 1988 relatif aux conditions d'aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière : " / () / Les fonctionnaires bénéficiaires d'un congé de maladie doivent se soumettre au contrôle exercé par l'autorité investie du pouvoir de nomination. Cette dernière peut faire procéder à tout moment à la contre-visite de l'intéressé par un médecin agréé ; le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d'interruption de sa rémunération, à cette contre-visite. / ()/ ". Ces dispositions ont pour objet de permettre à l'administration, lors d'une demande initiale de congé de maladie ou à chaque renouvellement, de vérifier, pour l'avenir, le bien-fondé de celle-ci en faisant procéder à une contre-expertise suivie, le cas échéant, d'une saisine du comité médical. L'agent intéressé, placé de plein droit en congé de maladie dès la demande qu'il a formulée sur le fondement d'un certificat médical, demeure en situation régulière tant que l'administration n'a pas expressément rejeté sa demande de congé de maladie ou n'a pas enjoint à l'agent de reprendre ses fonctions. En revanche, ces dispositions n'autorisent pas l'administration à rejeter rétroactivement un congé de maladie. 
 6. Il résulte de ce qu'il vient d'être dit que l'obligation vaccinale des personnels hospitaliers s'impose à ceux-ci, alors même qu'ils se trouveraient régulièrement placés en congé de maladie en application de l'article 41 précité de la loi du 9 janvier 1986. Dans ces conditions, Mme A n'est pas fondée à soutenir que, eu égard à son placement en arrêt de travail initial du 3 septembre au 23 septembre 2021, elle n'était pas tenue de justifier de son statut vaccinal à la date du 15 septembre 2021. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que la mesure litigieuse de suspension est intervenue le 23 septembre 2021, alors que l'intéressée se trouvait régulièrement placée en arrêt de travail à compter du 3 jusqu'au 23 septembre 2021 inclus, arrêt de travail contesté postérieurement par son administration le 4 octobre 2021 en application des dispositions précitées de l'article 15 du décret du 19 avril 1988. Par suite, Mme A est fondée à soutenir qu'eu égard à son placement en congé de maladie, elle ne pouvait faire l'objet d'une mesure de suspension à la date du 23 septembre 2021. 
 7. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, la décision du 23 septembre 2021 par laquelle le directeur du CHRU de Nîmes a suspendu Mme A de ses fonctions à compter de cette date doit être annulée. 
 Sur les conclusions à fin d'injonction :  
 8. Mme A sollicite du tribunal qu'il soit enjoint au CHRU de Nîmes de procéder à la régularisation de sa situation administrative et financière à compter de sa suspension prononcée le 23 septembre 2021. 
 9. Il résulte de l'instruction que le CHRU de Nîmes a diligenté un contrôle de l'arrêt de travail de Mme A, prolongé une première fois le 13 septembre, puis une seconde fois du 24 septembre au 22 octobre 2021 inclus. Or, par un avis rendu le 9 octobre 2021, le médecin agréé a estimé que les arrêts de travail de l'intéressée n'étaient pas médicalement justifiés et que celle-ci pouvait reprendre ses fonctions à compter du 11 octobre 2021, lequel avis a été suivi par le CHRU de Nîmes qui l'a mise en demeure de reprendre son poste sous 72 heures par un courrier du 20 octobre 2021, notifié le 23 octobre suivant, soit le 26 octobre 2021. Dans ces conditions, et eu égard aux principes exposés au point 5, Mme A est fondée à soutenir que le CHRU de Nîmes a inexactement apprécié sa situation en la considérant en arrêt de travail injustifié le 23 septembre 2021. 
 10. Il résulte de ce qui précède que le présent jugement implique nécessairement que l'administration prenne une nouvelle décision plaçant Mme A en congé de maladie ordinaire durant la période du 23 septembre au 22 octobre 2021 inclus (date de la fin de son arrêt maladie), avec rétablissement de l'intéressée dans ses droits à traitement, à l'avancement, à l'ancienneté et à la détermination de ses congés payés au titre de la même période, dans un délai d'un mois suivant la notification du présent jugement.  
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de Mme A qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du CHRU de Nîmes la somme de 1 200 euros à verser à Mme A au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La décision du 23 septembre 2021 par laquelle le directeur du CHRU de Nîmes a suspendu Mme A de ses fonctions est annulée. 
 Article 2 : Il est enjoint au CHRU de Nîmes de rétablir Mme A dans ses droits à traitement, à l'avancement, à l'ancienneté et à la détermination de ses congés payés pour la période allant du 23 septembre 2021 au 22 octobre 2021 inclus, dans un délai d'un mois à compter de la notification du jugement.  
 Article 3 : Le CHRU de Nîmes versera la somme de 1 200 euros à Mme A au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Article 4 : Les conclusions du CHRU de Nîmes présentées au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.   
 Article 5 : Le présent jugement sera notifié à Mme C A et au centre hospitalier régional et universitaire de Nîmes. 
 Délibéré après l'audience du 16 février 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Corneloup, présidente de la 2ème chambre, 
 Mme Galtier, première conseillère, 
 M. Chevillard, premier conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 mars 2023. 
 La rapporteure,  
 F. B 
 La présidente de la 2ème chambre, 
 F. CORNELOUP 
 La greffière, 
 F. DESMOULIÈRES 
 La République mande et ordonne à la préfète du Gard en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.