TA34 · 5ème Chambre — 14 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête, enregistrée le 24 août 2021, M. C H, Mme A D épouse G, M. J G et M. E I, représentés par            Me Guyon, demandent au tribunal : 
 1°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'arrêté du préfet de l'Hérault du 3 avril 2021 portant diverses mesures visant à renforcer la lutte contre la propagation du virus covid-19 dans le département de l'Hérault ;  
 2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, l'avis du directeur général de l'agence régionale de santé (ARS) d'Occitanie ; 
 3°) subsidiairement, d'annuler l'arrêté du 3 avril 2021 en tant qu'il n'a pas précisé les exceptions à l'obligation du port du masque ; 
 4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. 
 Ils soutiennent que : 
 - leur requête n'est pas tardive et ils justifient d'un intérêt à agir ; 
 - l'avis de l'ARS constitue un acte pouvant être déféré au juge de l'excès de pouvoir ; 
 - l'arrêté émane d'une autorité incompétente ; 
 - en l'absence d'étude d'impact préalable, l'arrêté a été pris au terme d'une procédure irrégulière ; 
 - l'ARS a émis un avis irrégulier au regard de la charte de l'expertise sanitaire et des dispositions de l'article L. 1451-1-1 du code de la santé publique ;  
 - les avis du conseil scientifique ont été émis irrégulièrement au regard des dispositions de l'article L. 1451-1-1 du code de la santé publique ; 
 - l'arrêté porte illégalement atteinte à la liberté d'aller et venir, au droit à la vie privée et familiale, à la liberté individuelle, à la liberté de réunion et au principe de fraternité ; 
 - l'arrêté méconnaît le principe de légalité des délits et des peines en raison des imprécisions affectant les exceptions au port du masque durant les activités physiques et l'exercice du droit de fumer dans l'espace public ; 
 - l'arrêté méconnaît les stipulations de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - l'arrêté, en ce qu'il exige un certificat médical justifiant de la dérogation au port du masque, porte illégalement atteinte au secret médical ; 
 - l'obligation du port du masque ne constitue pas une mesure justifiée, nécessaire et proportionnée. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 12 janvier 2023, le préfet de l'Hérault conclut au rejet de la requête. 
 Il soutient que : 
 - la requête n'est pas recevable dès lors que les requérants ne justifient pas d'un intérêt leur donnant qualité à agir ; 
 - les moyens soulevés par les requérants ne sont pas fondés. 
 Par une décision n° 2021/007931 du 5 juillet 2021, la présidente du bureau d'aide juridictionnelle a accordé à M. H le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale. 
 Par décisions du 5 juillet 2021, la présidente du bureau d'aide juridictionnelle a ordonné la jonction des demandes présentées par M. I, M. G et Mme G à celle enregistrée sous le n° 2021/007931, présentée par M. H. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 -  la Constitution, notamment son Préambule ; 
 - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - le code de la santé publique ; 
 - la loi n° 91-687 du 10 juillet 1991 ; 
 - le décret n° 2013-413 du 21 mai 2013 ; 
 - le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 ; 
 - le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. Verguet, rapporteur, 
 - les conclusions de Mme Lorriaux, rapporteure publique, 
 - et les observations de M. I. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. Par un arrêté du 3 avril 2021, le préfet de l'Hérault a prescrit diverses mesures visant à renforcer la lutte contre l'épidémie de covid-19 dans le département de l'Hérault, due à la circulation du virus SAS-CoV-2. Les requérants demandent l'annulation de cet arrêté en tant qu'il rend obligatoire le port du masque sur la voie publique et dans l'ensemble des lieux ouverts au public. Ils demandent également l'annulation de l'avis du directeur général de l'agence régionale de santé (ARS) d'Occitanie du 2 avril 2021. 
 Sur les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du 3 avril 2021 : 
 En ce qui concerne la légalité externe : 
 2. En premier lieu, une nouvelle progression de l'épidémie de covid-19 sur le territoire national a conduit le Président de la République à prendre, le 14 octobre 2020, sur le fondement des articles L. 3131-12 et L. 3131-13 du code de la santé publique, un décret déclarant l'état d'urgence sanitaire à compter du 17 octobre 2020 sur l'ensemble du territoire de la République. Les 16 et 29 octobre 2020, le Premier ministre a pris, sur le fondement de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique, deux décrets prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Aux termes du II de l'article 1er du décret du 29 octobre 2020 : " Dans les cas où le port du masque n'est pas prescrit par le présent décret, le préfet de département est habilité à le rendre obligatoire, sauf dans les locaux d'habitation, lorsque les circonstances locales l'exigent ". Il s'ensuit que le préfet de l'Hérault était compétent pour rendre obligatoire le port du masque sur la voie publique et dans l'ensemble des lieux ouverts au public et pour prévoir une exception en faveur des personnes en situation de handicap justifiant d'une dérogation à l'obligation du port du masque et qui mettent en œuvre les mesures sanitaires de nature à prévenir la propagation du virus. 
 3. En deuxième lieu, par un arrêté n° 2020-I-725 du 18 juin 2020, régulièrement publié au recueil spécial n° 98 des actes administratifs de la préfecture du même jour, le préfet de l'Hérault a accordé à M. Thierry Laurent, secrétaire général de la préfecture de l'Hérault, une délégation à l'effet de signer " tous arrêtés, décisions () relevant des attributions de l'Etat dans le département ", à l'exception de certains documents limitativement énumérés dont celui ayant pour objet de prescrire les mesures visant à renforcer la lutte contre l'épidémie de covid-19 ne fait pas partie. M. B était ainsi habilité à signer l'arrêté contesté au nom du préfet de l'Hérault. 
 4. En troisième lieu, l'arrêté préfectoral attaqué, prescrivant diverses mesures visant à renforcer la lutte contre l'épidémie de covid-19, a été pris sur le fondement des dispositions précitées de l'article 1er du décret du 29 octobre 2020. Aucune disposition législative ou réglementaire ne soumet l'édiction d'un tel arrêté à la réalisation d'une étude d'impact préalable. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la décision rendant obligatoire le port du masque aurait été prise au terme d'une procédure irrégulière. 
 5. En quatrième lieu, s'il est soutenu que l'avis du directeur général de l'ARS d'Occitanie aurait été rendu sans que soient respectées les mesures de publicité des séances prévues à l'article L. 1451-1-1 du code de la santé publique, relatives à l'enregistrement des débats, à l'établissement et à la mise en ligne des procès-verbaux, le non-respect de ces obligations, à le supposer établi, n'est, en tout état de cause pas de nature à avoir exercé une influence sur le sens de l'arrêté contesté ni n'a privé les personnes concernées d'une garantie. Cet avis ne peut être regardé comme une " expertise réalisée dans les domaines de la santé et de la sécurité sanitaire à la demande du ministre chargé de la santé ou à la demande des autorités et des organismes mentionnés au I de l'article L. 1451-1", au nombre desquels figurent les agences régionales de santé, au sens de l'article L. 1452-2 du code de la santé publique. Les requérants ne peuvent dès lors utilement invoquer la méconnaissance des dispositions de la charte de l'expertise sanitaire, approuvée par décret du 21 mai 2013. En tout état de cause, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de cette charte n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que l'arrêté contesté a été pris à la suite d'un avis irrégulier de l'ARS d'Occitanie doit être écarté. 
 6. En cinquième lieu, s'il est soutenu que les avis du conseil scientifique auraient été rendus sans que soient respectées les mesures de publicité des séances prévues à l'article            L. 1451-1-1 du code de la santé publique, relatives à l'enregistrement des débats, à l'établissement et à la mise en ligne des procès-verbaux, le non-respect de ces obligations, à le supposer établi, n'est, en tout état de cause pas de nature à avoir exercé une influence sur le sens de l'arrêté contesté ni n'a privé les personnes concernées d'une garantie.  
 En ce qui concerne la légalité interne : 
 7. En premier lieu, le caractère proportionné d'une mesure de police s'apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d'intérêt général poursuivi. Sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s'adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération. Il en résulte que le préfet, lorsqu'il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s'y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d'une même sortie. Il peut, de même, définir les horaires d'application de cette règle de façon uniforme dans l'ensemble d'une même commune, voire d'un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu'il adopte. Il doit, toutefois, tenir compte de la contrainte que représente, même si elle reste mesurée, le port d'un masque par les habitants des communes concernées, qui doivent également respecter cette obligation dans les transports en commun et, le plus souvent, dans leur établissement scolaire ou universitaire ou sur leur lieu de travail. 
 8. Par l'article 2 de l'arrêté du 3 avril 2021 en litige, le préfet de l'Hérault a imposé dans toutes les communes du département le port du masque aux personnes de onze ans et plus, sur la voie publique et dans l'ensemble des lieux ouverts au public. Cet arrêté prévoit toutefois que l'obligation du port du masque ne s'applique pas aux personnes en situation de handicap munies d'un certificat médical justifiant d'une dérogation à l'obligation du port du masque et qui mettent en œuvre les mesures sanitaires de nature à prévenir la propagation du virus. 
 9. D'une part, en l'état des connaissances à la date de la décision attaquée, le virus SARS-CoV-2 peut se transmettre par gouttelettes respiratoires, par contacts et par voie aéroportée et, par ailleurs, les personnes peuvent être contagieuses sans le savoir, notamment pendant la phase pré-symptomatique. La transmission du virus est favorisée par le brassage de population, la densité de population, le temps de contact avec des personnes potentiellement contaminées et la ventilation des locaux. Or, il résulte des avis et recommandations tant de l'Organisation mondiale de la santé que du Haut Conseil de la santé publique ou du Conseil scientifique covid-19, appuyés sur les études épidémiologiques récentes et la revue de la littérature scientifique existante, que le port d'un masque répondant aux exigences réglementaires, qui ne présente pas de risque particulier pour les personnes qui le portent, est efficace pour réduire le risque de contamination par le virus. Si le risque de contamination est, de façon générale, moins élevé en plein air, la possibilité qu'un aérosol contenant du virus soit inhalé avec une charge infectante suffisante ou qu'une transmission par gouttelettes ait lieu existe en cas de forte concentration de population mais aussi du fait de la plus grande transmissibilité résultant de certains variants du virus, qui étaient récemment apparus et en forte croissance. Ainsi, le Haut Conseil de la santé publique a recommandé, dans un avis du                20 août 2020, en l'état actuel des connaissances et des ressources disponibles, de porter systématiquement un masque en plein air lors de la présence d'une forte densité de personnes ou lorsque le respect de la distance physique ne peut être garanti, par exemple en cas de rassemblement, regroupement, file d'attente, ou dans les lieux de forte circulation. 
 10. D'autre part, il ressort des pièces du dossier qu'à la date de l'arrêté en litige, le département de l'Hérault restait affecté dans son ensemble par une circulation active du virus, caractérisée par un taux d'incidence de 377 cas pour 100 000 habitants, soit au-delà du seuil d'alerte fixé à 50 cas pour 100 000 habitants. Dans ce département, le taux de positivité des tests atteignait 6,7 % au 2 avril 2021, soit au-delà du seuil d'alerte de 1 % correspondant à une épidémie active. Le nombre d'hospitalisations était en augmentation par rapport aux mois précédents et le nombre de patients hospitalisés dans le département atteignait 353, dont 86 en réanimation, de sorte que la pression sur le système hospitalier restait forte. Alors que les requérants ne contestent pas ces données épidémiologiques, la situation sanitaire dans le département de l'Hérault imposait ainsi au préfet de prendre les mesures adaptées pour contenir la propagation de l'épidémie. Dans ces conditions, l'arrêté contesté, en tant qu'il rend obligatoire le port du masque sur la voie publique et dans l'ensemble des lieux ouverts au public, à l'exception des personnes en situation de handicap, est adapté et proportionné à l'objectif de santé publique qu'il poursuit.  
 11. En deuxième lieu, alors qu'ils ne justifient pas se trouver dans une situation de précarité financière, et au regard de la possibilité de se voir distribuer des masques dans les centres d'action sociale, d'acheter en lots plus économiques des masques homologués à usage unique, ou d'acheter des masques à usages multiples après lavage, les requérants n'établissent pas que la mesure édictée introduit une sujétion excessive ou porte une atteinte disproportionnée au principe d'égalité eu égard au but d'intérêt général poursuivi. 
 12. En troisième lieu, pour les motifs exposés aux points précédents, si les requérants soutiennent que l'arrêté contesté porterait une atteinte illégale à divers droits et libertés, tels que la liberté d'aller et venir, la liberté individuelle, la liberté de réunion, le droit à la vie privée et familiale, le principe de précaution, les droits à l'autodétermination personnelle, à une vie normale et à la santé, le droit à l'éducation et la primauté de l'intérêt supérieur de l'enfant, en invoquant notamment les articles 2 et 66 de la Constitution, les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946, les articles 2, 4, 5, 6 et 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, les stipulations des articles 5, 8 et 11 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 2 de son protocole n° 4, des articles 12 et 24 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de l'article 13 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, de l'article 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ces moyens ne peuvent, en tout état de cause, qu'être écartés. 
 13. En quatrième lieu, si les requérants soutiennent que l'arrêté contesté méconnaît le principe de la légalité des délits et des peines, compte tenu notamment de l'imprécision concernant les dérogations à l'obligation du port du masque pour l'exercice d'activités sportives ou de la possibilité de fumer dans l'espace public, il est constant que l'arrêté du 3 avril 2021 ne prévoit pas de telles dérogations. En tout état de cause, il n'appartenait pas au préfet de prévoir, dans son arrêté, l'ensemble des dérogations à l'obligation du port du masque afin de permettre notamment aux personnes circulant sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public de manger ou fumer, ni de déterminer précisément ce que revêtent les notions d'activités physiques et sportives qu'il autorisait, de sorte qu'aucune atteinte illégale à ce principe à valeur constitutionnelle n'est établie.  
 14. En cinquième lieu, contrairement à ce que soutiennent les requérants, il n'est porté aucune atteinte au secret médical dès lors que l'arrêté contesté, qui prévoit une dérogation pour les personnes en situation de handicap munies d'un certificat médical, n'impose pas de préciser sur le certificat médical la nature des pathologies. 
 15. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de      non-recevoir opposée en défense, que les conclusions à fin d'annulation de l'arrêté du préfet de l'Hérault du 3 avril 2021 doivent être rejetées.  
 Sur les conclusions à fin d'annulation de l'avis du directeur général de l'ARS d'Occitanie : 
 16. Le moyen tiré de ce que les mesures de publicité des séances prévues à l'article 
 L. 1451-1-1 du code de la santé publique n'auraient pas été respectées est sans incidence sur la légalité de l'avis du directeur général de l'ARS d'Occitanie, qui n'est pas un organisme collégial. Par suite, les requérants ne sont en tout état de cause pas fondés à en demander l'annulation. 
 Sur les frais liés au litige : 
 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme quelconque au titre des frais exposés par les requérants et non compris dans les dépens. 
 DECIDE : 
 Article 1er : La requête de M. H et autres est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. C H, premier dénommé pour l'ensemble des requérants, au ministre de la santé et de la prévention et à Me Guyon. 
 Copie en sera adressée au préfet de l'Hérault. 
 Délibéré après l'audience du 31 janvier 2023, à laquelle siégeaient : 
 - M. Charvin, président, 
 - M. Verguet, premier conseiller, 
 - Mme Couégnat, première conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 février 2023. 
 Le rapporteur, 
 H. VerguetLe président, 
 J. Charvin  
 La greffière, 
 M. F 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Montpellier, le 14 février 2023. 
 La greffière, 
 M. F 
 Ls