TA13 · 7ème chambre — 7 février 2023

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire, enregistrés le 23 mai 2021 et le 25 juillet 2022, M. A et Mme B D, représentés par Me Strella, demandent au tribunal : 
 1°) la réduction des rehaussements apportés à leurs bases imposables à l'impôt sur le revenu de l'année 2016, à raison des parts qu'ils détiennent dans la SCI Les Jardins de Lorgues 2 ; 
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Ils soutiennent que : 
 - l'opération de vente des terrains ne s'inscrit pas dans le cadre des activités économiques de la SCI Les Jardins de Lorgues 2 mais constitue une opération patrimoniale qui n'est donc pas soumise à la taxe sur la valeur ajoutée dès lors que : 
  - la SCI n'a pas engagé de dépense de viabilisation du terrain cédé et n'a pas mobilisé de moyen de commercialisation similaires à ceux développés par un assujetti ; 
  - la cession ne s'inscrit pas dans l'exploitation d'une activité d'achat en vue de la revente puisqu'il était prévu d'édifier des constructions sur les terrains, projet qui n'a pas pu aboutir ; 
  - la SCI n'a pas acheté les terrains en qualité de marchand de bien mais au titre d'une opération de construction vente ; 
  - la condition d'habitude prévue au 1° du I de l'article 35 du code général des impôts n'est pas remplie ; 
  - la cession étant la seule opération réalisée par la société, elle correspond à la réalisation d'un bien devenu étranger à son activité économique ; 
  - la SCI n'a pas pour objet de réaliser des opérations d'achat revente de biens immobiliers car de  telles opérations sont des actes de commerce expressément exclus par ses statuts qui limitent les opérations immobilières ou financières à celles ayant un caractère civil ; 
  - les notaires ont, après consultation du Centre de recherches, d'information et de documentation notariales (CIDRON), mentionné sur l'acte de vente que celle-ci n'était pas soumise à la taxe sur la valeur ajoutée ; 
 - la vente ne pouvait être imposée selon le régime des bénéfices industriels et commerciaux mais en tant que plus-value réalisée par un particulier dès lors que : 
  - pour l'application de l'article 35 du code général des impôts, la condition d'habitude n'est pas remplie ; 
  - si la SCI a réalisé plusieurs opérations économiques, elles sont toutes en lien avec la vente des terrains litigieux, qui constitue une seule opération ; 
  - la situation est similaire à l'affaire sur laquelle la cour administrative d'appel de Lyon a rendu l'arrêt du 22 novembre 1995 Benzaquen ; 
  - la vente ne constituait pas une opération économique mais une opération patrimoniale. 
 Par un mémoire en défense enregistré le 10 novembre 2021, la directrice régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient que les moyens soulevés par M. et Mme D ne sont pas fondés. 
 Par ordonnance du 25 juillet 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 31 août 2022.  
 Vu les autres pièces du dossier ; 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme Pouliquen, rapporteure, 
 - et les conclusions de Mme Caselles, rapporteure publique. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. La SCI Les Jardins de Lorgues 2, dont M. D détient un tiers des parts sociales, a pour objet social " l'acquisition de tous terrains ou droits immobiliers comprenant le droit de construire ; la construction, sur ces terrains ou droits immobiliers, de tous immeubles, de toutes destinations et usage ; la vente () des immeubles construits " et accessoirement leur location. Elle a également pour objet " toute opération mobilière, immobilière ou financière susceptibles de faciliter la réalisation " de ces objets. La société a acquis un terrain en 1999 et un terrain en 2006, qui ont été vendus le 28 novembre 2016, sans que ces ventes n'aient été soumises à la taxe sur la valeur ajoutée et la société a porté en déduction de son résultat fiscal un montant de 460 105 euros libellé " plus-value taxable par acte notarié " entraînant la déclaration d'un déficit commercial. A l'issue d'une vérification de comptabilité concernant la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, l'administration fiscale a considéré que cette somme, ultérieurement ramenée à 362 556 euros, qui provenait de l'exercice par la société d'une activité commerciale et non civile, ne relevait pas du régime des plus-values des particuliers, et a remis en cause la déduction pratiquée. Elle a en conséquence notifié à la société des rectifications en matière de bénéfices industriels et commerciaux, imposables entre les mains des associés à hauteur de leur participation dans le capital de la SCI. M. et Mme D demandent la réduction des rehaussements apportés à leurs bases imposables à l'impôt sur le revenu de l'année 2016, et à leur revenu fiscal de référence, à raison des parts qu'ils détiennent dans la SCI Les Jardins de Lorgues 2. 
 2. En premier lieu, il résulte de l'instruction que l'administration a informé les requérants dans un courrier du 21 janvier 2020, qu'elle renonçait à l'imposition d'un profit sur le Trésor réintégré au bénéfice industriel et commercial de la SCI Les Jardins de Lorgues 2, qu'elle a ramené à 362 556 euros. Le bénéfice industriel et commercial rectifié et le revenu fiscal de référence des requérants ont été modifiés en conséquence. Par suite, les conclusions des requérants dirigées contre cette rectification étaient sans objet dès l'introduction de la requête et ces derniers ne peuvent utilement contester la rectification relative au profit sur le Trésor. 
 3. En second lieu, aux termes du 2 de l'article 206 du code général des impôts : " Sous réserve des dispositions de l'article 239 ter, les sociétés civiles sont également passibles [de l'impôt sur les sociétés], même lorsqu'elles ne revêtent pas l'une des formes visées au 1, si elles se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 ". Aux termes de l'article 8 du même code : " Sous réserve des dispositions de l'article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société. () / Il en est de même, sous les mêmes conditions : / 1° Des membres des sociétés civiles qui ne revêtent pas, en droit ou en fait, l'une des formes de sociétés visées au 1 de l'article 206 et qui, sous réserve des exceptions prévues à l'article 239 ter, ne se livrent pas à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 ". Le I de l'article 35 du même code dispose que : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles () des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés.. / 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ".  
 4. D'une part, la condition d'habitude à laquelle est subordonnée l'application des dispositions précitées du I de l'article 35 du code général des impôts, s'apprécie en principe en fonction du nombre d'opérations réalisées et de leur fréquence. Cette condition ne peut être tenue pour satisfaite lorsqu'une unique opération d'achat-revente d'un immeuble a été réalisée par une SCI, au profit d'un seul acquéreur. Il en va toutefois différemment si les associés qui jouent un rôle prépondérant ou bénéficient principalement des activités de la société sont des personnes se livrant elles-mêmes de façon habituelle à des opérations immobilières de nature commerciale. En pareil cas, la société étant l'un des instruments d'une activité d'ensemble entrant dans le champ d'application du I de l'article 35 du code, doit être réputée remplir la condition d'habitude posée par ce texte. D'autre part, la condition d'intention spéculative, qui ne se présume pas du fait du caractère habituel de la pratique et présente un caractère objectif, doit être recherchée à la date d'acquisition des immeubles ultérieurement revendus, et non à la date de leur cession. 
 5. Il résulte de l'instruction que la SCI Les Jardins de Lorgues 2 a acquis un premier terrain cadastré section 842 I n°84 situé rue Lorgues à Marseille, le 22 avril 1999 pour un montant de 30 489 euros, en s'engageant à effectuer, dans un délai de quatre ans, les travaux nécessaires pour l'édification d'une construction. Elle a acheté un second terrain cadastré section 842 I n°51 également situé rue Lorgues, le 23 janvier 2006 pour un montant de 10 000 euros. La SCI les a revendus, le 28 novembre 2016, pour les sommes respectives de 550 000 et 50 000 euros à la SAS Optimum Invest. Les requérants indiquent que la SCI Les Jardins de Lorgues 2 n'a jamais réalisé le projet envisagé de construction de locaux sur les terrains en vue de leur vente en raison des nombreux recours contentieux exercés par des tiers contre les permis de construire obtenus, de la lassitude des associés engendrée par ces procédures qui ont duré sept ans jusqu'à la date de la cession, du départ à l'étranger de l'un des associés, de l'évolution du marché immobilier dans ce délai de sept ans et de l'absence de financement pour mener à bien ce projet dans sa globalité.  
 6. S'agissant de l'intention spéculative, l'intention de revendre, qui était celle de la société lors de l'acquisition de chacun des terrains, découle directement de l'objet social en vue duquel elle a été constituée et qui impliquait l'acquisition de terrains destinés à la construction d'immeubles en vue de la vente. 
 7. S'agissant de la condition d'habitude, depuis sa création, la SCI Les Jardins de Lorgues 2 s'est contentée d'acheter les deux terrains en litige, de réaliser sur ces terrains, des travaux de démolition d'un petit bâtiment à la suite d'un incendie, d'évacuation de gravats ainsi que de pose d'un portail et d'une clôture de 250 mètres carrés. La SCI a ensuite revendu ces terrains sans avoir effectué de lotissement. Il résulte toutefois de cette chronologie que si elle s'est livrée à une unique opération de cession, cette opération n'en a pas moins été précédée de deux opérations d'acquisition effectuées à sept ans d'intervalle. D'autre part, il résulte de la réponse aux observations des contribuables adressée à M. et Mme D le 18 mars 2019, que M. A D, gérant de la société, détient des participations dans des SCI à prépondérance immobilière, était déjà associé de la SCI Les Jardins de Lorgues 1, qui a vendu en 1999 un terrain à la SCI Les jardins de Lorgues 2 et se livre depuis des années à des opérations immobilières. Cette réponse reprend les éléments contenus dans la réponse en date du 14 mars 2019 adressée à la SCI, avec laquelle est suivie la procédure d'imposition, et qui relevait que M. A D est dirigeant ou associé de nombreuses sociétés, SCI ou C, ayant pour objet la location de logements, le support juridique de programmes, la location de terrains et autres biens immobiliers, notamment, et de façon non exhaustive, les C MGN, SCI Karaul, SCI Champagne, SCI Provence Immo, SCI les Anémones, SCI Les Pavillons de justice, SCI Naissance, C le Kennedy, SCI des Cinq, sociétés dont la création remonte pour certaines à plus de vingt ans. Dans ces conditions, eu égard, notamment, aux activités de son gérant, telles qu'elles découlent nécessairement de ces participations, et au rôle prépondérant exercé par ce dernier, la SCI Les Jardins de Lorgues 2, au nom de laquelle a été réalisée la cession en date du 28 novembre 2016, doit être regardée comme ayant eu une activité commerciale au sens des dispositions du I de l'article 35 du code général des impôts. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la plus-value réalisée relevait du régime de la plus-value des particuliers et à contester la remise en cause, par l'administration, de la déduction pratiquée à ce titre.  
 7. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de M. et Mme D ne peut qu'être rejetée, en toutes ses conclusions. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La requête de M. et Mme D est rejetée. 
 Article 2 :  Le présent jugement sera notifié à M. A et Mme B D et à la directrice régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône. 
 Délibéré après l'audience du 24 janvier 2023, à laquelle siégeaient : 
 Mme Menasseyre, présidente rapporteure,  
 Mme Niquet, première conseillère,  
 Mme Pouliquen, conseillère.  
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 7 février 2023. 
 La rapporteure, 
 signé 
 G. Pouliquen 
 La présidente, 
 signé 
 A. MenasseyreLa greffière, 
 signé 
 A. Vidal 
 La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Pour la greffière en chef, 
 La greffière,