TA06 · 3ème Chambre — 6 novembre 2024

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 30 septembre 2021 et 17 octobre 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Le Grand Jardin, représentée par Me Kraus, demande au tribunal : 
 1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015 et des sommes mises à sa charge au titre de la contribution sur les revenus locatifs de l'année 2015 ;  
 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle soutient : 
 - à titre principal, que l'administration a commis une erreur de droit en estimant que son activité n'entrait pas dans le régime des marchands de biens visé par l'article 35 I 1°) du code général des impôts, alors que l'intention spéculative était claire dès l'acquisition du bien immeuble, que l'activité de marchands de biens figure dans l'objet social de la société, que le bien a été inscrit en stock, et que la condition d'habitude est satisfaite ;    
 - à titre subsidiaire, que l'acte anormal de gestion constitué par la mise à disposition du bien à l'actionnaire unique ou à un tiers non identifié n'est pas caractérisé en l'état d'une propriété affectée de différents désordres la rendant impropre à l'habitation en 2015. 
 Par un mémoire en défense, enregistré le 4 février 2022, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes conclut au rejet de la requête. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique du 16 octobre 2024 : 
 - le rapport de Mme Raison, 
 - les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public, 
 - et les observations de Me Kraus, représentant la SARL Le Grand Jardin, et de M. D, représentant l'administration fiscale. 
 Considérant ce qui suit :  
 1.  La société à responsabilité limitée (SARL) Le Grand Jardin, anciennement dénommée " Claude Muller Investissement " jusqu'en 2008, qui exerce une activité d'agence immobilière, a acquis en 1982 et détenu jusqu'en 2008 un semble immobilier dénommé " Le Grand Jardin " situé sur l'île Saint Marguerite, l'une des îles de Lerins dépendant de la commune de Cannes, implanté sur un terrain de 1,3 hectares avec 100 mètres de rivage maritime et constitué de sept bâtiments et deux piscines. Le 15 septembre 2008, la société de droit Luxembourgeois Gizmo Invest SA, détenue intégralement par M. B A, a acquis l'intégralité des parts de la société et le compte courant d'associé existant pour la somme totale de 38 000 000 euros. La SARL Le Grand Jardin a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2015 à l'issue de laquelle l'administration lui a notifié, par proposition de rectification du 31 juillet 2018, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés, de taxe sur la valeur ajoutée et de contributions sur les revenus locatifs selon la procédure de rectification contradictoire prévue par l'article L. 55 du livre des procédures fiscales au titre de l'année 2015, remettant en cause l'option que cette société avait exercée en 1991 pour être imposée selon le régime des sociétés de famille. Par la présente requête, la société Le Grand Jardin demande la décharge des impositions supplémentaires ainsi mises à sa charge. 
 Sur le bien-fondé des impositions litigieuses : 
 2.  En premier lieu, aux termes de l'article 8 du code général des impôts : " () les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n'ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l'impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société () Il en est de même, sous les mêmes conditions: () 3° des membres des sociétés à responsabilité limitée qui ont opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues à l'article 3-IV du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié ou dans celles prévues par l'article 239 bis AA ; / () ". Selon l'article 206 du même code : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, () les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l'article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié () ". Aux termes de l'article 239 bis AA du même code : " Les sociétés à responsabilité limitée exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, et formées uniquement entre personnes parentes en ligne directe ou entre frères et sœurs, ainsi que les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité défini à l'article 515-1 du code civil, peuvent opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes mentionné à l'article 8. L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. Elle cesse de produire ses effets dès que des personnes autres que celles prévues dans le présent article deviennent associées. ". Aux termes de l'article 34 dudit code : " Sont considérés comme bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par des personnes physiques et provenant de l'exercice d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale. () ". Enfin, aux termes du I de l'article 35 du même code : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. () " . Il résulte de ces dispositions, d'une part, que les personnes aspirant à se placer sous le régime des bénéfices industriels et commerciaux doivent mener une activité effectivement commerciale et que, d'autre part, les bénéfices réalisés à l'occasion d'opérations d'achat et de revente d'immeubles réalisées en son nom par un contribuable qui s'est déclaré comme marchand de biens, ne présentent le caractère de bénéfices industriels et commerciaux que si celles-ci ont été effectuées à titre habituel dans une intention spéculative.  
 3.  Il résulte de l'instruction que la société requérante a acquis en 1982 puis revendu en 2008 la propriété Le Grand Jardin qui constituait, depuis 1994, le seul bien porté en stock au bilan de la requérante. Il est en outre constant que la SARL Le Grand Jardin n'a réalisé aucune opération d'achat et de revente de biens immobiliers depuis 1994, et ce jusqu'en 2008, ne lui permettant pas de se prévaloir ainsi de la conduite d'opérations d'intermédiaire immobilier réalisées à titre professionnel au sens de l'article 110-1 du code du commerce. S'il n'est pas contesté que l'objet social de la société requérante prévoit l'activité de marchand de biens, cette seule référence, dès lors qu'elle n'est pas corroborée par l'activité réelle de la société, ne permet pas de considérer que les opérations d'achat et revente sont réalisées à titre habituel. Eu égard aux faits sus-relatés et au laps de temps écoulé entre l'année d'acquisition du bien et sa revente, les circonstances invoquées par la SARL Le Grand Jardin, à les supposer avérées, selon lesquelles elle avait projeté, dès l'acquisition du bien " Le Grand Jardin ", de mener une opération à caractère spéculatif, avait continument cherché à le vendre dans le cadre d'un marché particulièrement étroit en raison du caractère exceptionnel du bien et s'était attachée au-delà de 1996, finalement avec succès, à revendre cette propriété, achetée pour la contre-valeur de 762 000 euros et revendue en 2008 pour la somme de 38 millions d'euros, ne sauraient conduire, à elles seules, à regarder la société requérante comme s'étant livrée à une activité commerciale au sens de l'article 34 du code général des impôts ou une activité habituelle d'achat et de revente d'immeuble au titre du 1° du I de l'article 35 du même code. Ainsi, c'est à bon droit que l'administration, constatant que la société requérante n'exerçait plus d'activité commerciale mais une activité de simple gestion de nature civile, a remis en cause l'option qu'elle avait exercée pour le régime fiscal des sociétés de personnes en application de l'article 239 bis AA du code général des impôts et, par voie de conséquence, l'a imposée à l'impôt sur les sociétés et en a tiré toutes les conséquences au niveau des différentes impositions en litige. 
   
 4.  En second lieu, en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. 
 5.  Il appartient, en règle générale, à l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d'établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer ce caractère anormal. 
 6.  L'administration, pour réintégrer dans la base d'imposition à l'impôt sur les sociétés de la société requérante les loyers qu'elle aurait dû percevoir au titre de l'exercice clos en 2015 et l'assujettir, en outre, à la contribution sur les revenus locatifs, soutient que le bien était mis à la disposition de la société sans aucun produit comptabilisé en contrepartie au cours de l'année 2015, en relevant, en dépit des désordres affectant certains bâtiments, l'existence de factures de consommations d'eau, d'électricité et de services de télécommunication, de frais de personnels. Il résulte cependant de l'instruction, notamment du rapport de M. C, expert évaluateur missionné par la société Le Grand Jardin, qui s'est rendu sur les lieux à deux reprises les 30 octobre 2014 et 16 mars 2015, que les constructions présentent un état de vétusté général, intensifié par la proximité de la mer, en raison de nombreux désordres et infiltrations affectant plusieurs parties des bâtiments et des aménagements extérieurs. L'expert a relevé que l'installation de chauffage central est entièrement hors service, rendant difficile l'occupation des maisons principales. En outre, le rapport d'expertise de la société " Kinght Frank ", établi à la demande de la Banque Nationale du Qatar le 3 août 2015, ainsi que les deux procès-verbaux de constats d'huissiers des 16 mars et 17 juin 2015, précisent que d'importants travaux de démolition et de restauration en cours affectent plusieurs parties de l'ensemble des bâtiments en raison de désordres liés à l'humidité, qu'il est relevé de nombreuses infiltrations d'eau, et que la solidité de la structure de plusieurs bâtiments est douteuse. D'importants travaux de dépose sont encore constatés sur les toitures et les façades de plusieurs maisons, qui sont vidées de mobiliers. Enfin, les deux rapports d'expertise soulignent le caractère exceptionnel du bien concerné, étant l'unique propriété privée sur l'île Sainte Marguerite, accessible uniquement par bateau, et s'étendant sur plus d'un hectare face à la mer avec un rivage maritime d'environ 100 mètres. Les experts s'accordent pour considérer que le bien relève du domaine d'exception, dont la mise à disposition ne s'adresse qu'à une clientèle particulièrement exigeante. Il résulte de ces constatations, qu'en l'état des désordres et travaux affectant la très grande majorité du domaine au cours de l'exercice 2015, le caractère habitable des demeures composant l'ensemble n'est pas établi. Par ailleurs, les frais de consommations d'eau, d'électricité et de services de télécommunication, extraits du grand livre de la requérante, dont l'administration soutient qu'ils permettent de déduire que le domaine est habité, ne peuvent, par leur montant, correspondre aux consommations d'un domaine situé sur un marché de l'immobilier très haut de gamme mais peuvent être ceux, comme le soutient la requérante, de la consommation du personnel présent à demeure pour sécuriser le bien et procéder à son entretien courant. 
 7.  Dans ces conditions, l'administration fiscale doit être regardée comme n'apportant pas la preuve d'une mise à disposition gratuite du bien à l'actionnaire de la société ou à un tiers non identifié. Dès lors, la société Le Grand Jardin est fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés et de la contribution sur les revenus locatifs établies au titre de l'exercice clos en 2015 sur la base du rehaussement qui lui a été notifié du chef de la renonciation à recettes au titre de la location du bien immobilier en litige, résultant du loyer théorique estimé à 659 600 euros. 
 Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : 
 8.  Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ". Il n'y pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme demandée par la SARL Le Grand Jardin en remboursement des frais exposés. 
 D E C I D E : 
 Article 1er : La SARL Le Grand Jardin est déchargée, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2015 sur la base du rehaussement qui lui a été notifié du chef de la renonciation à recettes au titre de la location du bien immobilier en litige. 
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée Le Grand Jardin et au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes. 
 Délibéré après l'audience du 16 octobre 2024, à laquelle siégeaient : 
 M. Emmanuelli, président, 
 Mme Raison, première conseillère,  
 M. Loustalot-Jaubert, conseiller, 
 assistés de Mme Katarynezuk, greffière. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 novembre 2024. 
 Le rapporteur, 
 Signé           
 L. RAISONLe président, 
 Signé           
 O. EMMANUELLI 
 La greffière, 
 Signé           
 N. KATARYNEZUK 
 La République mande et ordonne au ministre auprès du Premier ministre, chargé du budget et des comptes publics, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier en chef, 
 ou par délégation le greffier