TA35 · 4ème Chambre — 29 novembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et des mémoires enregistrés les 29 octobre 2021, 29 novembre 2021 et 11 septembre 2022, M. E F, représenté par Me Blevin, demande au tribunal : 
 1°) d'annuler la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur délégué du centre hospitalier (CH) de Lannion-Trestel l'a suspendu de ses fonctions dans le cadre de l'obligation vaccinale contre la covid-19 à compter du 23 septembre 2021 ;  
 2°) de mettre à la charge du CH de Lannion-Trestel la somme de 3000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens.  
 Il soutient que : 
 - la décision est entachée d'incompétence ;  
 - elle est entachée de vices de procédure en ce qu'elle ne respecte pas : 
 * les garanties disciplinaires le décret n° 89-822 du 7 novembre 1989 ;  
 * les stipulations de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 * les stipulations de l'article 1er de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 tel que modifié par la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;  
 - elle méconnait l'article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;  
 - elle méconnaît les dispositions combinées de l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 et du e second alinéa du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021.  
 Par des mémoires en défense enregistrés les 7 et 19 septembre 2022, le centre hospitalier de Lannion-Trestel, représenté par Me Arnaud Friederich, conclut au rejet de la requête.  
 Il fait valoir que : 
 - à titre principal, M. F s'est désisté de sa requête en vertu de l'article R.612-5-2 du code de justice administrative ;  
 - à titre subsidiaire, les moyens soulevés ne sont pas fondés.  
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu : 
 - la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 
 - la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;  
 - loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;  
 - la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;  
 - la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ; 
 - le décret n°89-822 du 7 novembre 1989 ; 
 - le code de justice administrative. 
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de M. C ; 
 - les conclusions de M. Met, rapporteur public ; 
 - et les observations de Me Blevin, représentant M. F. 
 Considérant ce qui suit : 
 1. M. F est titulaire d'un poste de masseur-kinésithérapeute au CH de Lannion-Trestel. Par une décision du 16 septembre 2021, le directeur délégué du CH de Lannion-Trestel a suspendu le requérant de ses fonctions dans le cadre de l'obligation vaccinale contre la covid-19 à compter du 23 septembre 2021 et jusqu'à production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination. Il demande l'annulation de cette décision.  
 I. Sur l'exception de désistement opposée en défense :  
 2. Aux termes de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative : " En cas de rejet d'une demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu'un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s'être désisté. / Dans le cas prévu au premier alinéa, la notification de l'ordonnance de rejet mentionne qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête dans le délai d'un mois, le requérant est réputé s'être désisté ". Il résulte de ces dispositions que, pour ne pas être réputé s'être désisté de sa requête à fin d'annulation ou de réformation, le requérant qui a présenté une demande de suspension sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit, si cette demande est rejetée au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation, dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance du juge des référés, sous réserve que cette notification l'informe de cette obligation et de ses conséquences et à moins qu'il n'exerce un pourvoi en cassation contre l'ordonnance du juge des référés. Il doit le faire par un écrit dénué d'ambiguïté. S'il produit, dans le délai d'un mois, un nouveau mémoire au soutien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation, ce mémoire vaut confirmation du maintien de cette requête. 
 3. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que l'ordonnance rejetant la demande du requérant présentée sur le fondement de l'article L.521-1 du code de justice administrative a été notifiée le 22 novembre 2022 et que le requérant a produit le 29 novembre 2022 un mémoire complémentaire enregistré dans le cadre de sa requête en annulation. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que la production de ce mémoire valait confirmation du maintien de sa requête à fin d'annulation. L'exception de désistement opposée en défense ne peut, par suite, qu'être écartée.  
 II. Le cadre juridique du litige : 
 4. Aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes du I de son article 13 : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité ". Aux termes du III de son article 14 : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. () ".  
 III. Les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 16 septembre 2021 : 
 III.1 La légalité externe :  
 III.1.1. La compétence de l'auteur de l'acte :  
 5. M. A D, directeur délégué du CH de Lannion-Trestel et signataire de la décision en litige, a reçu, par décision n° 02-2021 du 9 août 2021 de la directrice générale des centres hospitaliers de Saint-Brieuc et de Lannion-Trestel, Mme B, délégation de signature aux fins de signer toute correspondance et tout acte ou document administratif nécessaires à la bonne marche de l'établissement. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de l'acte doit être écarté.  
 III.1.2. Les vices de procédure :  
 6. En premier lieu, la suspension prononcée au titre du III précité de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 ne constitue pas en elle-même, eu égard à son objet, une sanction disciplinaire. Les moyens tirés de ce les garanties attachées à la procédure disciplinaire et découlant de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du décret du 7 novembre 1989 relatif à la procédure disciplinaire applicable aux fonctionnaires relevant de la fonction publique hospitalière sont inopérants  
 7. En second lieu, M. F soutient que la décision contestée est entachée d'un vice de procédure dès lors qu'il n'a pas bénéficié de l'entretien mentionné à l'article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021 : " Lorsqu'un agent public soumis à l'obligation prévue aux 1° et 2° du A du présent II ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces dispositions lui imposent la présentation et s'il ne choisit pas d'utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent produit les justificatifs requis. / Lorsque la situation mentionnée au premier alinéa du présent 2 se prolonge au-delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur convoque l'agent à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation () ". 
 8. Cependant la décision contestée n'a pas été prise sur le fondement de l'article 1er de la loi du 31 mai 2021, qui concerne le passe sanitaire, mais sur le fondement des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021, qui instaurent, pour certains agents publics, une obligation vaccinale contre la covid-19 et prévoient que le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à cette obligation vaccinale. Par ailleurs, ces articles n'instaurent pas une obligation d'entretien préalablement à la mesure de suspension. Le moyen susvisé doit, par suite, être écarté. 
 III.2 La légalité interne :  
 III.2.1. La suspension de traitement :  
 9. La décision contestée n'ayant pas été prise sur le fondement de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, mais sur celui des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, le moyen tiré de ce ladite décision méconnaît l'article 30 de la loi du 12 juillet 1983 en suspendant le traitement du requérant doit être écarté comme inopérant.  
 III.2.2. La date d'entrée en vigueur de la suspension :  
 10. D'une part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ".  
 11. D'autre part, aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique (). ". Et aux termes du III de l'article 14 de la même loi : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit (). ". 
 12. Il résulte des dispositions relatives aux congés maladie que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question.  
 13. Il ressort de pièces du dossier que M. F a été placé en arrêt maladie du 14 au 29 septembre 2021. Toutefois, l'entrée en vigueur de sa suspension de fonction pour défaut de situation vaccinale conforme à la réglementation a été prononcée au 23 septembre 2021. Par suite, en tant que la décision prévoit une entrée en vigueur de la suspension avant le 30 septembre 2021, date à laquelle le congé de maladie de M. F a pris fin, la décision litigieuse méconnait les dispositions précitées.  
 14. Il résulte de tout ce qui précède que la décision du 16 septembre 2021 doit être annulée en tant qu'elle entre en vigueur avant le 30 septembre 2021.  
 IV. Les frais liés au litige : 
 15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que le CH de Lannion-Trestel, qui n'a pas, pour l'essentiel, la qualité de partie perdante à la présente instance, verse à M. F la somme que celui-ci réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. E la somme demandée par le CH de Lannion-Trestel au même titre. 
 DÉCIDE : 
 Article 1er : La décision du 16 septembre 2021 du centre hospitalier de Lannion-Trestel est annulée en ce qu'elle prend effet avant le 30 septembre 2021.  
 Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté. 
 Article 3 : Les conclusions du CH de Lannion-Trestel présentées sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.  
 Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. E F et au centre hospitalier de Lannion-Trestel.  
 Délibéré après l'audience du 18 novembre 2022 à laquelle siégeaient : 
 M. Tronel, président, 
 Mme Allex, première conseillère, 
 M. Dayon, conseiller. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 novembre 2022. 
 Le président-rapporteur, 
 signé 
 N. CL'assesseure la plus ancienne, 
 signé 
 A. Allex 
 La greffière, 
 signé 
 E. Fournet 
 La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.