TA33 · 1ère Chambre — 14 décembre 2022

Vu la procédure suivante : 
 Par une requête et un mémoire enregistrés les 18 octobre 2021 et 14 novembre 2022, la société Véolia Energie France, représentée par Me Cabanes, demande au tribunal : 
 1°) à titre principal, d'annuler l'accord-cadre à bons de commande du 9 août 2021 relatif à l'exploitation et à la maintenance multi-technique des installations techniques et du patrimoine bâti, des voiries et des réseaux divers, signé par le ministre des armées ; 
 2°) à titre subsidiaire, de résilier l'accord-cadre ; 
 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. 
 Elle fait valoir que : 
 - sa requête est recevable ; 
 - la procédure de passation est irrégulière en l'absence de fixation d'un montant maximum de l'accord-cadre : si les dispositions de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique prévoient que les acheteurs peuvent passer des accords-cadres à bons de commande sans prévoir de montant maximum, ces dispositions sont contraires à celles de la directive 2014/24 du Parlement européen et du Conseil telles qu'interprétées par  l'arrêt du 17 juin 2021 de la CJUE Aff. C-23/20 ; il résulte par ailleurs de la jurisprudence de la CJUE (arrêt C-771/19 du 24 mars 2021) qu'un requérant peut se prévaloir de tous manquements aux règles issues des directives, sans qu'il soit besoin que ces manquements présentent un lien avec son éviction ; l'absence de montant maximum est de nature à l'avoir lésé dès lors que cette absence traduit un manquement du ministère relatif à la bonne définition de son besoin, qui s'ajoute au fait que les données du marché étaient incomplètes et imprécises ; l'absence de montant maximum induit une possibilité pour le ministère, sans remise en concurrence pendant quatre ans, de passer commande auprès du titulaire de prestations sans limitation de montant, ce qui porte atteinte, par nature, à ses intérêts ;  
 - le ministère des armées aurait dû procéder à un allotissement des prestations en application des dispositions des articles L. 2113-10 et L. 2113-11 du code de la commande publique dès lors que les prestations présentent un caractère distinct compte tenu de la répartition géographique des prestations réparties sur deux sites éloignées de 10 kilomètres ; aucune raison valable n'est invoquée pour justifier une dérogation à l'obligation d'allotir ;  
 - le ministère des armées n'a pas suffisamment défini ses besoins ; la définition de ses besoins est incohérente puisque plusieurs dizaines de milliers d'équipements n'ont pas été reportés dans le DCE de la procédure contestée ; elle est également insuffisante puisqu'un certain nombre de données n'ont pas été communiquées aux soumissionnaires malgré leur demande, étant précisé qu'une évaluation se fondant sur la liste des personnels et la taille des bâtiments était purement et simplement impossible, compte tenu de l'absence d'information sur les caractéristiques exacte desdits bâtiments ; en ne transmettant pas les listes des installations techniques, contrairement à ce qui était prévu au CCTP, le ministère a donc non seulement manqué à son obligation de définition de son besoin, mais également méconnu les règles qu'il s'était fixées ; l'absence de définition précise des besoins l'a nécessairement lésée en l'empêchant de remettre une offre davantage adaptée ;  
 - le ministère des armées a mis en œuvre une méthode de notation irrégulière pour l'évaluation du sous-critère 3 du critère prix ; les documents de la consultation ne font pas mention d'éventuels scénarios alternatifs, pas plus qu'ils n'indiquent qu'un tirage au sort sera organisé avant l'ouverture des plis pour sélectionner celui qui sera appliqué pour la notation du sous-critère ; la simulation de commande retenue est irrégulière dès lors que sa mise en œuvre a conduit le ministère à attribuer la meilleure note à l'offre qui n'était pas la meilleure ; elle a obtenu une moins bonne note que l'attributaire sur le devis caché alors que sa proposition financière était, au global, nettement plus avantageuse ;  
 - le pouvoir adjudicateur a dénaturé la valeur technique de son offre ; contrairement à ce que soutient le ministère elle avait mentionné dans son offre de nombreuses actions de maintenance améliorant la gestion de l'énergie. 
 Par un mémoire enregistré le 10 aout 2022, le ministre des Armées conclut au rejet de la requête. 
 Il fait valoir qu'aucun moyen n'est fondé : 
 - le manquement allégué sur l'absence de montant maximal n'a en pratique pas gêné la société Véolia pour établir son offre puisqu'elle admet avoir eu une connaissance suffisante des prestations à réaliser. En effet, s'agissant du BA 106, ayant la qualité de prestataire sortant, elle connaissait la nature et l'étendue des prestations à réaliser. Sa qualité de prestataire ne l'a pas désavantagée car elle a été classé 4ème sur 8. Si elle estime avoir eu du mal à calibrer son offre, elle n'a pas estimé utile de poser des questions ; 
 - il n'a commis aucune erreur d'appréciation en ne procédant à l'allotissement géographique des prestations car les deux sites sont distincts de moins de dix kilomètres et sont localisés sur la commune de Mérignac ; 
 - la circonstance que les huit offres financières étaient compatibles avec son estimation et que les offres techniques étaient conformes au cahier des charges montrent bien que le DCE était complet ; 
 - contrairement à ce qu'allègue la requérante, les listes détaillées des bâtiments et des équipements ont été communiquées ; 
 - s'agissant du moyen tiré de l'illégalité de la méthode de notation du sous-critère 3 du critère prix : il n'était pas tenu d'élaborer plusieurs commandes fictives pour évaluer le sous-critère n°3 du critère prix. Il n'y a aucune incohérence à ce qu'elle ait obtenu une note inférieure à celle de la société attributaire. Par application de la pondération, l'offre financière de la société requérante a obtenu la meilleure note possible ; 
 - il n'a commis aucune dénaturation de la valeur de l'offre de la société requérante. 
 Par un mémoire enregistré le 1er septembre 2022, la société SNEF, représentée par Me Roll, conclut au rejet de la requête. 
 Elle soutient s'en remettre aux développements présentés par le ministre des armées. 
 Vu les autres pièces du dossier. 
 Vu :  
 - la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ; 
 - le code de la commande publique ; 
 - le code de justice administrative.  
 Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. 
 Ont été entendus au cours de l'audience publique : 
 - le rapport de Mme de Paz,  
 - les conclusions de Mme Jaouën, rapporteure publique,  
 - et les observations de Me Michaud, représentant les intérêts de la société Véolia Energie France. 
 Considérant ce qui suit :  
 1. Par un avis de marché paru au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et au journal officiel de l'Union européenne le 11 février 2021, l'établissement du service d'infrastructure de la défense Bordeaux a lancé une procédure de passation d'un accord-cadre à bons de commande relatif à l'exploitation et à la maintenance multi technique des installations techniques et du patrimoine bâti des voiries et réseaux divers des emprises de la base aérienne 106 et du détachement air 204 situés à Mérignac. La procédure retenue était celle de l'appel d'offres ouvert et la durée d'exécution de l'accord-cadre était d'une année reconductible trois fois. La date de réception des offres était fixée au 30 mars 2021 et huit offres ont été reçues et admises. Après examen des offres, le marché a été attribué à la société SNEF. Par une lettre du 28 juin 2021, les soumissionnaires évincés ont été informés du rejet de leur offre. Par un courrier du 1er juillet 2021, la société Véolia a demandé des compléments d'information sur les motifs de rejet de son offre qui lui ont été communiqués par le pouvoir adjudicateur le 5 juillet 2021. Par la présente requête, la société Véolia demande au tribunal, à titre principal, d'annuler l'accord-cadre à bons de commande du 9 août 2021 relatif à l'exploitation et à la maintenance multi technique des installations techniques et du patrimoine bâti, des voiries et des réseaux divers, et à titre subsidiaire, sa résiliation. 
 2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Les tiers autres que le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. 
 3. Saisi ainsi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. 
 Sur la validité du contrat : 
 En ce qui concerne la définition du besoin : 
 4. Aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ". 
 5. La société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a insuffisamment défini son besoin et relève des incohérences du dossier de consultation des entreprises. Pour le BA 106, elle fait valoir que le périmètre du marché identifié par le ministère, notamment le nombre des équipements, n'est pas conforme à la réalité. Pour le DA 204, elle soutient que des données communiquées étaient insuffisantes. Toutefois, il résulte de l'instruction que dans cadre de la consultation, en annexe du CCTP, figurait la liste des bâtiments techniques, ainsi que la liste des bâtiments sur les deux sites. Par ailleurs, le dossier de consultation des entreprises comportait une annexe par domaines d'interventions. Ainsi, les documents de consultation définissaient suffisamment le besoin. En outre, il résulte également de l'instruction que le pouvoir adjudicateur proposait à tous les soumissionnaires trois demi-journées de visite des sites afin d'apprécier l'étendue et la nature des besoins du pouvoir adjudicateur, mais que la société Véolia, qui était le prestataire sortant pour le BA 106, n'a jugé utile de procéder qu'à une seule visite le 3 mars 2021. Par suite, la société requérante ne saurait soutenir que les informations dont elle disposait caractériseraient une insuffisante définition du besoin de l'acheteur. 
 En ce qui concerne le moyen tiré du défaut de mention du montant maximal de l'accord-cadre : 
 6. Aux termes de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique : " Les accords-cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; / 3° Soit sans minimum ni maximum ".  
 7. Aux termes de l'article 49 de la directive du 26 février 2014 : " Les avis de marché sont utilisés comme moyen d'appel à la concurrence pour toutes les procédures, sans préjudice de l'article 26, paragraphe 5, deuxième alinéa, et de l'article 32. Les avis de marché contiennent les informations prévues à l'annexe V, partie C, et sont publiés conformément à l'article 51. ". Aux termes du point 7 du C relatif aux informations qui doivent figurer dans les avis de marché de l'annexe V de cette directive : " : Description du marché :  nature et étendue des travaux, nature et quantité ou valeur des fournitures, nature et étendue des services. Si le marché est divisé en lots, indiquer cette information pour chaque lot. Le cas échéant, description des options. ". L'article R. 2162-4 du code de la commande publique, dans sa rédaction applicable au présent litige, dispose que : " Les accords-cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec seulement un minimum ou un maximum ; / 3° Soit sans minimum ni maximum ". Toutefois, par l'arrêt du 17 juin 2021 mentionné dans les visas, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a dit pour droit que " l'avis de marché doit indiquer la quantité et/ou la valeur estimée ainsi qu'une quantité et/ou valeur maximale des produits à fournir en vertu d'un accord-cadre et qu'une fois que cette limite aurait été atteinte, ledit accord-cadre aura épuisé ses effets ". Par suite, un accord-cadre doit indiquer une valeur ou une quantité maximale dans le cadre la procédure de passation du marché public, un tel principe étant applicable en l'espèce. 
 8. Il résulte de l'instruction ainsi que le soutient la société requérante, que le marché passé sous la forme d'un accord-cadre ne comporte ni montant minimum, ni montant maximum, sur le fondement du 3° de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que ce marché méconnaît ainsi les dispositions de l'article 49 de la directive du 26 février 2014, qui sont d'application directe. 
 9. La société Véolia fait valoir que cette omission a été susceptible de léser ses intérêts, dès lors qu'elle n'a pas été mise à même de calibrer son offre et de présenter des prix adaptés à une attente précise du pouvoir adjudicateur. Toutefois, en se bornant à cette allégation, elle ne justifie pas que cette relative incertitude, inhérente au demeurant aux attentes du pouvoir adjudicateur qui souhaitait disposer de la faculté de commander des prestations de dépannage, imprévisibles par nature, l'aurait empêchée de présenter des prix optimisés. Par ailleurs, elle ne justifie pas davantage que ses concurrentes auraient été susceptibles d'être avantagées par cette irrégularité. En outre, elle ne précise pas davantage comment la circonstance que le ministère s'arroge la possibilité de passer commande auprès du titulaire sans limitation de montant, l'aurait privé d'une chance de répondre à ces commandes. Enfin, le règlement de la consultation précisait que le montant estimé annuel était de 3 000 000 euros TTC. Ainsi, la requérante n'établit pas que ses intérêts auraient été susceptibles d'être lésés par ce manquement, de sorte que le moyen doit être écarté. 
 En ce qui concerne le non-allotissement du marché : 
 10. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes ". L'article L. 2113-11 du même code dispose : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. / Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ".  
 11. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du contrat de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont entachées d'appréciations erronées, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que mentionnent les dispositions de l'article L. 2113-11 du code de la commande publique. 
 12. La société Véolia fait valoir que compte tenu de l'éloignement géographique des deux sites de près de 10 kilomètres sur lesquels doivent être réalisées les prestations, le pouvoir adjudicateur devait recourir à un allotissement géographique des prestations. Toutefois, il résulte de l'instruction que les deux sites se trouvent sur un même grand axe routier et sont distants de moins de dix kilomètres, soit un temps de trajet moyen de quatorze minutes. Par ailleurs, les prestations à réaliser sont identiques sur les deux sites et elles n'impliquent pas une présence physique constante sur ces sites géographiquement distincts, la part concernant le BA 106 représentant 85 % de la valeur estimée de l'accord-cadre et celle concernant le DA 204 ne représentant 15 % de cette valeur.  Dans ces conditions, compte-tenu de ces éléments, le pouvoir adjudicateur a pu décider, ainsi que l'y autorise l'article L. 2113-10 du code de la commande publique, de ne pas allotir l'accord-cadre en litige. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté. 
 En ce qui concerne la méthode de notation : 
 13. La société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre une méthode de notation irrégulière pour l'évaluation du sous-critère 3 du critère prix. Elle fait valoir que les documents de consultation ne font pas mention d'éventuels scénarii alternatifs et que le recours à la méthode du devis caché a eu pour effet de privilégier un aspect particulier des offres. Il résulte toutefois de l'instruction que l'offre de la société requérante a obtenu la note de 60 sur 60 pour le critère prix. Dans ces conditions, le manquement allégué par la société Veolia, à le supposer établi, n'est pas susceptible de l'avoir lésée. 
 En ce qui concerne la dénaturation de la valeur technique de son offre : 
 14. La société Veolia soutient que le ministère des Armées a entaché l'évaluation de son offre relative au sous-critère technique 3 qui concerne les dispositions relatives à la qualité, la sécurité et l'environnement d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle avait mentionnée de nombreuses actions de maintenance améliorant la gestion de l'énergie.  
 15. Il résulte de l'instruction que la société a obtenu une note de 8 au sous-critère n° 3 la classant ainsi en 4ème position, comme la société SNEF qui a obtenu le marché, laquelle s'est vu attribuer au titre de ce sous-critère la note de 5. Il ressort de l'offre de la société Véolia que ses actions de maintenance consistaient à contrôler les installations par des vérifications périodiques, à procéder à des ajustements, à des réglages, à des désembuages, pour un gain moyen estimé à 3%, à optimiser la température de confort, de non chauffage, ajuster selon l'occupation du bâtiment, pour un gain estime de 8% à 16%, à améliorer le suivi et l'information des usagers pour un gain estimé chacun de 3%. Ainsi, le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé son offre en estimant que les mesures envisagées étaient principalement axées sur l'amélioration des installations plutôt que sur des actions de maintenance améliorant la gestion de l'énergie. Par suite, ce moyen doit être écarté. 
 16. Il résulte de ce qui précède que la société Véolia n'est pas fondée à demander l'annulation ou, à défaut, la résiliation de l'accord-cadre en cause. 
 Sur les frais liés à l'instance : 
 17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, la somme que demande la société Véolia au titre de ses frais liés à l'instance.  
 DECIDE 
 Article 1er : La requête de la société Véolia est rejetée. 
 Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Véolia, au ministre des armées et à la société SNEF. 
 Délibéré après l'audience du 23 novembre 2022 à laquelle siégeaient :  
 - Mme Zuccarello, présidente,  
 - Mme De Paz, première conseillère,  
 - Mme Denys, conseillère. 
 Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2022. 
 La rapporteure, 
 D. DE PAZ 
 La présidente, 
 F. ZUCCARELLO  
 Le greffier,  
 Y. JAMEAU 
 La République mande et ordonne à la préfète de la Gironde en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision. 
 Pour expédition conforme, 
 Le greffier 
 N°2105464